작성일 2011-03-01 09:47
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위장도급, 불법파견에 대한 판결 전문
 
<속보>불법파견, 위장도급에 대한 대법원의 파기환송 고등법원 판결전문 http://cafe.daum.net/LMSMHQS/AarA/10
 
서  울  고  등  법  원     제 3 행 정 부      판            결

사       건        2010누23752  부당해고및부당노동행위구제재심판정취소
원고, 항소인        최OO        
                        
피고, 피항소인        중앙노동위원회위원장
                            소송수행자 박삼근, 박윤경

피고보조참가인        현대자동차 주식회사
                            서울 서초구 양재동 231
                            대표이사 양승석
                           
제1심판결        서울행정법원 2007. 7. 10. 선고 2006구합28055 판결
환송 전 판결        서울고등법원 2008. 2. 12. 선고 2007누20418 판결
환 송 판 결        대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두4367 판결
변 론 종 결        2011. 1. 10.
판 결 선 고        2011. 2. 10.

주       문
1. 제1심 판결 중 원고에 관한 부분을 취소한다.
2. 중앙노동위원회가 2006. 7. 12. 원고와 피고보조참가인 사이의 2005부해704, 2005부노197 부당해고 및 부당노동행위구제 재심신청사건에 관하여 한 재심판정 중 원고에 관한 부분을 취소한다.
3. 소송총비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 부담하고, 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 부담한다.

청구취지 및 항소취지

주문과 같다.

이       유

1. 재심판정의 경위


  (1) 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 상시근로자 50,000명을 사용하여 자동차 제조와 판매업을 경영하는 회사이고, 예성기업은 상시근로자 5인 이상의 사업체로서 사업자등록증상 ‘사업의 종류’가 ‘업태: 서비스, 종목: 소사장제’로 기재되어 있는 참가인 울산공장 사내협력업체이며(2005. 3. 31. 폐업하였다), 원고는 2002. 3. 13. 예성기업에 입사하여 참가인 울산공장에서 근무하다가 2005. 2. 2. 예성기업에 의해 장기 무단결근 등을 이유로 징계 해고되었다.  

  (2) 원고는 2005. 3. 15.경 참가인의 다른 사내협력업체 소속 근로자들(이하 ‘원고 등’이라 한다)과 함께 참가인과 사내협력업체를 상대로 부산지방노동위원회에 2005부해57 등으로 "예성기업을 포함한 참가인 사내협력업체는 경영상 독립성이 없는 회사로서 참가인이 원고 등의 실질적 사용자이고, 참가인이 원고 등의 노동조합 활동을 혐오하여 사내협력업체로 하여금 원고 등을 해고하도록 한 다음 원고 등 제공의 노무 수령을 거절한 것은 부당해고 및 부당노동행위에 해당한다."고 주장하면서 부당해고 및 부당노동행위 구제신청을 하였다(원고는 참가인을 상대로 부당해고 구제신청만 하였다). 그런데 부산지방노동위원회는 2005. 7. 19. 참가인에 대한 신청을 “참가인이 원고 등의 사용자가 아니다.”라는 이유로, 예성기업에 대한 신청을 “예성기업이 폐업하였다.”는 이유로 모두 각하하였다.

  (3) 원고 등은 2005. 8. 19. 중앙노동위원회에 2005부해704, 2005부노197호로 재심신청을 하였다. 그런데 중앙노동위원회는 2006. 7. 12. 초심판정과 동일한 이유로 원고 등의 위 재심신청을 모두 기각하였다(이하 위 재심판정 중 원고에 관한 부분에 한하여 '이 사건 재심판정'이라 한다).
  [인정 근거] 다툼 없음, 갑 제1, 2호증, 을 제1호증의 15, 을 제2호증의 11의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 재심판정의 적법 여부

  가. 원고의 주장

  참가인은 원고를 참가인의 정규직 근로자들과 혼재하여 동일한 자동차 생산라인에 배치하여 작업하게 하였고, 정규직 근로자 중 결원 발생시 원고가 소속한 예성기업의 근로자들로 하여금 대체 근무를 하게 하였을 뿐만 아니라, 원고의 임금 등 근로조건 역시 정규직 근로자들의 근로조건과 연동되도록 하여 사실상 결정하였다. 그리고 예성기업은 형식상 참가인과 별도의 회사처럼 운영되었지만 실제로는 참가인에게 종속되어 경영상 독립성이 없었다. 비록 원고가 예성기업과 근로계약을 체결하였지만 이는 형식적, 명목적인 것에 불과하고, 원고는 참가인에게 지배·종속된 관계에서 참가인에게 직접 근로를 제공하였으므로 원고와 참가인 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립하였다. 또한 참가인과 예성기업 사이에 체결된 업무도급계약은 위장도급으로 그 실질이 근로자파견계약에 해당하므로, 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 파견근로자보호법’이라 한다) 제6조 제3항 본문에 따라 사용사업주인 참가인이 원고를 2년을 초과하여 사용함으로써 원고는 참가인의 근로자가 되었다. 그럼에도 참가인은 예성기업이 원고를 해고하였음을 기화로 원고의 참가인 사업장 출입을 금지하고 원고 제공의 노무 수령을 거절함으로써 원고를 해고하였으니, 이는 부당해고에 해당한다. 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 재심판정은 위법하다.

  나. 관계 법령

  별지 기재와 같다.

  다. 인정 사실

  1) 예성기업의 원고와 근로계약체결 등
  ① 원고는 2002. 3. 13. 예성기업 대표 이상숙(이하 ‘예성기업’이라 약칭한다)과 사이에 임금, 근로시간, 근무 장소, 휴일 등 근로조건을 정하여 근로계약을 체결하고 예성기업에 입사하였는데, 그 당시 “예성기업이 원청의 특별한 사정으로 원고에게 상기 근로시간을 초과하는 연장근로를 명하거나 주·야 교대근무를 명하는 경우 원고는 정당한 이유 없이 거부하여서는 아니 된다.”고 약정하였다.
  ② 예성기업은 채용, 인사, 복무, 임금, 퇴직 및 해고, 상벌, 안전·보건, 재해 보상, 남녀고용평등 등 근로조건과 복무규정 등을 정한 취업규칙을 자체적으로 제정하여 시행하였고, 소속 근로자들에 대하여 개인별 출근카드, 출근부, 근태계현황부, 연월차대장을 작성하여 근로자들의 출근, 지각, 조퇴, 근로시간, 연월차휴가 사용 등을 관리하였으며, 근무태도가 나쁜 직원들에게 경고하거나 반성문 또는 시말서의 작성을 요구하거나 해고 등 징계를 하였다.
  ③ 예성기업은 이상숙 명의로 관할 세무서에 사업자등록을 하고 법인세나 부가가치세를 납부하였으며, 독자적으로 결산, 재무제표 작성 등 회계를 관리하고 그 소속 근로자들을 피보험자 또는 수익자로 하여 고용보험, 산업재해보상보험, 국민건강보험, 국민연금 등 4대 사회보험에 가입하였으며, 원고를 포함한 소속 근로자들에게 임금, 상여금 등을 직접 지급하였을 뿐만 아니라 근로소득세 원천징수 납부, 연말정산업무를 수행하였다.

  2) 참가인의 예성기업 대표 이상숙과의 도급계약 체결
  ① 참가인의 자동차 생산 공정은 ‘프레스 공정 → 차체 공정 → 도장 공정 → 의장 공정’의 순서로 이루어지는데, 이 중 의장 공정은 도장 공정까지 마친 차체를 조립 라인에 올려놓고 각종 부품을 조립하여 자동차를 완성하는 공정이다.
  ② 참가인은 울산공장에만 100개가 넘는 사내협력업체가 있는데, 그 전체 사내협력업체가 수행하는 업무는 크게 ‘컨베이어 시스템에 의한 자동차 조립 업무’와 그 밖에 생산 업무(프레스, 차체 도장, 소재, 품질 및 생산 관리 등), 비생산업무(장비 보전, 작업장 정리, 차량 수송 등) 등으로 나눌 수 있다.  
  ③ 참가인은 예성기업과 사이에 울산공장 의장 공정에 관하여 아래 내용을 주된 내용으로 하는 도급계약을 체결하였다.  

참가인과 예성기업 사이의 도급계약 주요 내용

제2조(계약기간)
3. 도급업무 건별 계약은 ‘도급업무세부명세서’에 명시하고, 다음 각 호의 경우에는 참가인, 예성기업 상호 협의에 의해 계약내용을 변경할 수 있다.
  (1) 신규작업의 추가, 작업사양의 변경 등 작업내용이 변경될 때
  (2) 계약작업 대비 작업사양, 작업물량 등의 현격한 변화가 예측될 때
  (3) 그 밖에 참가인과 예성기업의 경영상의 이유로 계약변경이 필요한 때
제3조(수급인의 자격 및 도급작업의 범위)
2. 참가인은 다음 작업을 예성기업에 도급케 하고, 예성기업은 수급인으로서 성실하게 이행하여야 한다.
  (1) 별첨 ‘도급업무세부명세서’, ‘작업표준서’에 의하여 정한 작업
  (2) 그 밖에 참가인과 예성기업이 협의한 작업
제4조(작업사양 및 이행 점검) 1. 예성기업은 도급작업을 수행함에 있어 참가인이 제공한 작업표준서(또는 시방서)에 의한 작업사양을 준수하여야 하며, 참가인은 계약이행 사항의 설명을 요구할 수 있다.  
2. 참가인은 작업표준서(또는 시방서)를 기준으로 예성기업의 작업과정과 계약이행 상태를 확인하고 작업의 양과 질을 검사할 수 있으며, 작업표준서에 어긋난 작업방법이나 품질불량에 대해서는 그 시정 요청을 할 수 있다.
3. 예성기업이 참가인의 사업장에서 작업을 수행할 경우 예성기업의 대표가 상주하여야 하며, 대표가 상주할 수 없는 부득이한 경우에는 참가인의 동의하에 예성기업의 권한을 위임받은 자가 대리 상주할 수 있다.
제5조(도급단가 및 도급액 지급) 1. 도급계약의 단가 및 월 계획 도급대금은 도급업무세부명세서에 의한다. 단 경제상황의 변화, 물가의 상승, 법령의 변경에 의한 계약의무 내용의 변경, 그 밖에 계약 도급액의 변경을 필요로 하는 사유가 생긴 경우에는 참가인과 예성기업은 협의로 계약금액을 조정할 수 있다.
2. 예성기업은 매월 말 현재로 당월분의 도급대금을 산출하여 익월 1일한 참가인에 청구하고, 참가인은 매월 1회 익월 15일한 정산하여 예성기업에 지급한다.
3. 휴업·파업, 조업단축 등 도급업무 이행불가시의 도급액 지급
  (1) 참가인 근로자의 휴업·파업 및 그 밖에 참가인의 귀책사유로 인한 조업단축 등으로 본 도급계약을 이행하지 못할 경우 상호 협의하여 별도 정산 지급한다.
  (2) 예성기업의 노사문제 및 그 밖에 예성기업의 귀책사유로 인한 조업단축 등으로 본 도급계약 이행을 행하지 못한 경우 참가인은 예성기업에 기성금을 지급하지 않는다.
제6조(작업 장소 및 시설장비 등)
2. 참가인의 사업장 내에서 도급작업을 수행할 경우 참가인은 예성기업에 사무실, 작업 장소, 설비기계, 공구 등을 대여할 수 있다.
3. 예성기업은 상기 각 항의 대여품에 대해서 예성기업의 사용 부주의 및 기타 예성기업의 귀책사유로 발생한 손해는 전액 배상한다.
제8조(주의의무) 예성기업은 도급계약을 이행함에 있어 관계 법령을 지키고 스스로 업무처리계획을 입안하며, 근로자를 적정하게 배치하고 감독과 교육을 하여 본 계약의 취지에 따라 성실하고 선량한 관리자의 주의를 다하여야 한다.
제11조(재해보상 및 보험) 1. 예성기업은 사용인에 대한 재해보상을 위하여 산업재해보상 보험에 필히 가입하고, 그 증빙서류를 참가인의 요구가 있을 시 제출하여야 하며 재해사고로 인한 제반 배상책임을 진다.
제12조(임금 지급 및 적치금 관리) 1. 예성기업은 근로기준법 등 관련 노동법에 의하여 임금을 지급하고 퇴직적치금 등을 적치하여야 하며, 참가인은 관련 증빙서류의 제출을 요구할 수 있으며 예성기업은 경영상의 문제가 없는 경우 이에 협조하여 그 증빙서류를 제출하여야 한다.
2. 예성기업은 사용인에 대한 임금 체불로 인하여 도급업무 이행에 지장을 초래할 우려가 있는 경우 참가인이 예성기업에 지급할 도급금 및 예성기업이 가입한 이행보증보험증권, 은행 지급보증서, 마을금고 예치금(질권)으로 예성기업을 대신하여 우선적으로 임금을 지급할 수 있다.
제13조(정문 출입 등) 1. 예성기업은 참가인의 사업장 내에서 도급 업무를 이행시 예성기업의 사용인 및 차량은 참가인의 소정 절차에 따른 출입증을 발급받아 공장출입을 하여야 한다.
제17조(손해배상 등) 1. 예성기업은 예성기업의 귀책사유로 도급작업 이행에 하자가 있는 경우 클레임 처리 협정서에 의한 손해배상책임을 진다.
2. 참가인의 귀책사유로 도급작업 이행을 다하지 못한 경우에는 참가인은 예성기업에 대하여 물량보전 등의 손해배상책임을 진다.
제19조(업무협조) 1. 예성기업은 참가인의 도급계약을 이행함에 있어 예성기업의 사용인들에 대한 부당노동행위와 근로기준법 등 각종 법률을 위반하지 않으며 적정 이윤 확보 등 투명 경영을 실천하기 위하여 최선의 노력을 다하여야 한다.
2. 참가인은 도급계약의 원활한 이행을 위하여 예성기업의 계약작업의 수행정도, 관리능력 수준 등의 자료 및 경영관련 자료의 서면제출을 요구할 수 있으며, 도급 계약작업의 이행 실태를 현장 점검 및 품질에 대한 기술지도 등을 할 수 있다.


  3) 참가인의 사내협력업체 관리
  참가인은 도급계약을 체결한 사내협력업체를 관리하기 위해 아래 내용을 주된 내용으로 하는 ‘사내협력업체 관리’라는 표준을 마련하여 시행하였다.

3. 1 계약작업
협력업체로 하여금 당사의 사업장내 일정한 장소에서 계약서에 명시된 작업을 도급시키고, 업체가 사내 상주하면서 도급계약 작업을 수행한다.
3. 2 사내협력업체
당사 사업장내 생산 직간접 부문 관련 용역(상주용역, 하청)에 대하여 도급계약을 체결하고, 계약작업 수행하는 사내 상주협력업체로 업체의 대표 또는 그 권한을 위임받은 자가 사업장내 사내 상주하는 업체를 말한다.  
3. 5 임률
기본시급, 계약작업의 계획시간 등을 기준하여 도급액 산정기준에 의하여 계산된 인당 총 소요 비용을 계획 작업시간으로 나눈 시간당 금액을 말한다.
4. 1 협력지원팀
도급계약 관련하여 업체선정 및 거래종료, 도급액 결정, 계약체결, 업체평가, 업체 운영에 필요한 제반 기준 등의 방침을 수립 집행하고, 협력업체 관리에 필요한 제반 양식 변경 및 본 표준의 개정에 대한 책임과 권한을 진다.
4. 2 생산관리부
사업부의 도급계약 대상 작업의 인원, 계획시간 등에 대한 종합적 계획 품의 입안 및 사후관리(인원, M/H 등 계획 대비 실적 분석 등)을 하고, 사업부 단위의 업체 교육, 운영팀 및 업체의 계약작업 수행 상태를 점검, 확인하는 등 해당 사업부의 운영팀, 업체를 총괄 지원할 책임과 권한이 있다. 그리고 계약작업에 필요한 제반 개선 필요사항에 대해서는 협력지원팀과 협의 조정하여 계약에 반영되도록 한다.
4. 3 운영팀
계약작업에 필요한 인원(T/0) 산정 및 계획시간 등을 1차적으로 발의하고, 작업표준에 의한 작업지도(업체 관리자) 및 작업관리, 업체가 제출한 작업일보, 작업월보 사실 여부 확인 및 관리, 업체 기성 요청 내역 검증 등에 대한 책임을 지고, 도급 계약작업을 수행하기 위한 전반적인 업체운영 지도 권한과 책임을 가지며 또한 업체운영에 필요한 개선사항 등 발생시 생산관리부 및 협력지원팀 등과 협의 조정하며 계약에 반영되도록 한다.  
4. 3. 1 계약작업 수행에 필요한 도급작업 계획을 수립하고, 업체대표 및 업체관리자를 통하여 작업표준에 의한 작업지도 및 작업 진도관리, 업체 기성요청내용 검증 등에 대한 책임을 지고, 도급 계약작업을 수행하는 업체와의 계약이행 요청의 권한을 가진다.
5. 3 업체운영 규모안 수립
1) 협력지원팀은 전체 하청인원(계약T/O) 규모를 고려하여 적정 운영 업체수 및 업체별 적정 인원규모 조정안을 수립한다. 이 경우 생산관리부 및 운영팀의 의견을 수렴하여 반영하되, 생산관리부 및 운영팀은 가능한 업체가 독립작업이 이루어질 수 있도록 직영과 업체의 작업공정 분리, 업체간의 작업공정 분리, 업체간 교작업 및 직영과의 교대작업이 되지 않도록 계획을 수립한다.
  2) 적정 운영업체수 및 업체별 인원 규모 조정시 다음 각항의 기준에 의거 판단한다.
  가. 업체관리부실 예방(이윤확보 등을 위해 법위반 변칙 운영 우려)을 위해 20명 미만의 소규모 업체는 타업체와 통폐합을 원칙으로 하되, 연관성 업무 수행시 별도 검토한다.
  나. 업체별 작업 전문화 및 관리 집중화 유도를 위해 생산작업과 보전작업의 구분, 1개 사업부 또는 팀(부서)내로 1개 업체를 한정하여 직종전문화 및 작업장 통합을 원칙으로 하나, 연관성 업무 수행 및 한시작업, 소규모 인원 등일 경우 현실을 감안하여 합리적으로 조정한다.
  다. 업체의 원활한 작업관리, 적정이윤 보장을 위해 업체당 인원 규모는 40명 ~ 80명으로 조정하고(주간 작업인 경우 최고 60명, 주야간 교대작업인 경우 최고 80명), 단기 계약인원 및 협력업체의 회사기여도 등을 고려 필요시 인원규모를 조정 운용할 수 있다.
5. 5. 1 도급액 산정 기준 수립
협력지원팀은 정기적 재계약 체결을 위한 계약체결 일정을 수립하고, 도급액 산정을 위한 다음 각 항의 제반 자료를 조사 및 각 부문(생산관리부, 운영팀, 업체 등)의 의견을 수렴하여 도급액 산정기준을 수립하고, 계약관계 당사자(생산관리부, 운영팀, 업체 등)에게 계약일정, 도급액 산정기준을 설명하거나 공문으로 통보한다.
1) 임금 인상 수준 검토 - 시장임금 조사, 관계사 및 관련사 임금 수준 조사 등
2) 법정비용 변경 여부 검토
3) 기타 복리후생비 조사 및 지원기준 검토
4) 기타 임율 비합리적인 부문 조사 개선 등
5. 5. 2 계약단가 결정
계약단가 결정은 도급액 산정기준에 의하여 계산하며 정기와 수시(비정기)로 구분하며, 정기는 전 업체를 대상으로 매년 2회(1월, 7월) 재계약 단가를 결정하고, 비정기는 정기 계약단가 조정 후 계약작업 변경사항 발생시마다 계약단가를 조정한다.
1) 정기 재계약단가 결정
다. 협력지원팀은 도급액 인상(임금 인상)이 있을 경우, 협력업체의 임금인상 집행상에 있어 업체 종업원들의 불만 등 문제점을 예방하기 위하여 업체와 협의하여 인상수준을 지도 관리한다.
5. 6. 5 작업일보 및 월보 관리
1) 운영팀은 업체로 하여금 작업일보, 작업월보를 계약작업건별(전산 작업코드)로 계약인원의 범위 내 실작업 M/H로 관리토록 지도하여 생산성 분석 등 경영분석 자료 작성시 왜곡이 되지 않도록 하여야 한다.
5. 8. 3 작업 장소 및 시설장비 등 제공 관리
1) 도급 계약작업 이행에 있어 협력업체가 필요로 하는 작업 장소, 설비기계 등은 무상 대여함을 원칙으로 하고, 유상대여 필요시는 운영팀은 협력지원팀으로 별도 약정서 체결을 요구한다.
5. 8. 4 교육훈련 지원
1) 협력업체가 소속 종업원들의 직무, 안전, 소양교육 등 제반 교육 실시에 대해 자율적으로 시행함이 원칙이나, 협력업체에서 문서로 요청이 있을 경우에 한하여 요청을 받은 해당팀은 유상 또는 무상으로 교육을 실시할 수 있다.
5. 9 업체평가
협력업체에 대해 현장경영 철저, 투명경영 유도, 업체 종업원들의 민원 등 사전 예방을 위하여 주기적으로 평가를 실시하고…


  4) 참가인의 각종 업무표준 등 제정과 실시
  ① 참가인은 생산 자재를 공급하거나 장착하는 협력업체에 대여하는 물류 장비(견인차, 지게차 등)의 사용으로 인한 안전사고 예방과 관리 등을 위해 참가인의 생산관리부장, 자재과장 등이 협력업체에 안전교육과 업무상 필요한 지시·지도를 하거나 안전수칙을 준수하도록 지도·단속할 수 있는 권한이 있다는 내용 등이 규정된 ‘협력업체 무상대여 물류장비 관리기준’과, 사내협력업체에 대한 효율적인 안전보건관리 예방 활동을 실시하기 위해 참가인의 환경안전팀장 등이 협력업체에 대해 정기적인 안전점검을 실시하고 협력업체를 지휘, 감독할 권한이 있다는 등을 규정하고 있는 ‘안전보건관리 제18장 협력업체 안전관리’를 업무표준으로 각 제정하여 실시하였다.
  ② 참가인은 주기적으로 사내협력업체에 대하여 인력관리, 작업관리, 일반관리, 그 밖의 사항으로 항목을 세분하여 운영관리상황을 평가하였고, 안전점검표를 만들어 사내협력업체들로 하여금 자체적으로 안전점검을 시행하게 하면서 안전점검표에 참가인 부서장의 결재를 받도록 하였으며, 사내협력업체로 하여금 그 소속 근로자의 작업일보를 작성하여 참가인 부서장의 결재를 받도록 하였고, 사내협력업체들이 참가인에 대하여 필요한 일정한 설비를 ‘건의사항’으로 요구하면 이를 검토하여 설치해 주기도 하였다.
  ③ 참가인은 참가인의 해당 부서뿐만 아니라 사내협력업체까지도 수범자로 하는 근로자들의 근무시간 등 기초 질서에 관한 감독 지침을 제정하여 시행하였고, 사내협력업체가 영업을 양도하는 경우 양수업체로 하여금 양도업체의 고용과 임금을 승계하도록 조정·중재하였으며, 작업 현장마다 주기적으로 작업 환경을 측정하여 그에 따른 유해 수당을 사내협력업체 근로자들에게도 지급하였을 뿐만 아니라 사내협력업체 근로자들의 고충을 직접 상담하여 해결하기도 하였다.
  ④ 참가인은 노동조합과 단체협약 체결시 노동조합 요구에 따라 사내협력업체 소속 근로자에 대한 처우 개선안도 합의한 적이 있다. 한편 2003년부터 사내협력업체 소속 근로자들은 별도로 노동조합을 결성하여 자신의 소속 협력업체와 단체교섭을 하였다.

  5) 참가인의 물량배정과 작업지시 등
  ① 참가인의 자동차 조립 작업은 대부분 컨베이어벨트를 이용한 자동 흐름 생산 방식으로 진행되었다. 원고를 포함한 예성기업 근로자들은 컨베이어벨트 좌우에 참가인의 정규직 근로자들과 혼재하여 배치되어 참가인이 미리 작성하여 교부한 사양일람표, 사양식별표, 작업표준서 등에 의하여 단순, 반복적인 조립업무 등 작업을 수행하거나 주야교대 작업을 하였다.
  ② 참가인은 컨베이어 시스템에 의한 의장 공정에 종사하는 원고를 포함한 예성기업 근로자들과 참가인의 정규직 근로자들에 대하여 시업과 종업 시간의 결정, 휴게 시간의 부여, 연장근로 결정, 교대제 운영 여부, 작업 속도 등을 결정하였다. 통상 작업현장에는 참가인의 관리자와 사내협력업체의 현장관리인이 함께 상주하면서 제각기 자신의 소속 근로자들에게 작업지시를 하는 등 현장관리를 하였는데, 생산방식이 변경되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 참가인의 관리자가 직접 협력업체의 근로자들에게 필요한 작업지시를 하였다.  
  ④ 참가인의 의장 공정에는 불량을 검사하는 공정 단계로 ‘키퍼’가 있는데, 키퍼는 사내협력업체 소속 근로자들의 작업까지 포함하여 불량 여부를 검사하고 불량이 있는 경우 사내협력업체 현장관리인을 통하여 그 수정 지시를 하였고, 참가인의 정규직 근로자에게 산재, 휴직 등의 사유로 결원이 발생하는 경우 사내협력업체인 예성기업 소속 근로자 등으로 하여금 그 결원을 대체하여 작업하게 하는 경우도 있었다.
  ③ 참가인이 정규직 근로자들에게 각종 격려금, 귀향비, 선물비 등을 지급하는 경우 사내협력업체인 예성기업에도 그 지급기준을 알려주어 예성기업으로 하여금 그 소속 근로자들에게 각종 격려금, 귀향비, 선물비 등을 지급하게 하였고, 도급계약을 체결한 후에도 사내협력업체 인원의 적정 수를 책정하여 사내협력업체로 하여금 이러한 기준에 맞추어 인원 조정을 하도록 하였다.    
  [인정 근거] 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1 내지 5, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7호증의 1 내지 10, 갑 제8호증, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1 내지 3, 갑 제11호증의 1 내지 3, 갑 제12호증, 갑 제18 내지 26호증, 갑 제28 내지 31호증, 갑 제32호증의 1, 2, 갑 제33, 34호증, 갑 제35호증의 1, 2, 갑 제36호증의 1 내지 4, 갑 제37호증, 갑 제38호증의 1 내지 6, 갑 제39호증의 1 내지 3, 갑 제40, 41호증, 갑 제42, 43호증의 각 1, 2, 갑 제44호증의 1 내지 3, 갑 제46호증의 1, 2, 갑 제48호증의 1 내지 36, 을 제3호증의 7, 을 제4호증의 24, 25, 을 제5호증, 을 제6호증의 7, 을 제7호증, 을 제9 내지 10호증의 각 1, 2, 3, 을 제31호증의 6, 7, 14의 각 기재 및 영상, 제1심 증인 강성신, 허성활의 각 증언, 당심 증인 한진우의 일부 증언(뒤에서 믿지 않는 부분 제외), 변론 전체의 취지
  [배척 증거] 당심 증인 한진우의 일부 증언


  라. 판단
  1) 묵시적 근로계약관계의 성립 주장에 관하여
  원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 않고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이며 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 할 것이다(대법원 1999. 11. 12. 선고 97누19946 판결 등 참조).
  위 인정 사실과 이에 의해 알 수 있는 다음 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고 등이 작업현장에서 참가인의 정규직 근로자들와 혼재하여 배치되어 작업하고 있다거나 근로시간, 휴게 시간 등이 참가인의 정규직 근로자들과 동일하다는 사정 등  앞서 본 바와 같은 사정들만으로는 참가인과 사내협력업체인 예성기업 사이의 도급계약관계가 형식적인 것에 불과하고 예성기업이 사업주로서 독자성이 없거나 독립성을 상실하였다고 볼 수 있을 정도로 그 존재가 명목적인 것이거나 형식적인 것으로서 참가인과 원고 사이에 직접적으로 근로계약관계가 성립된 것으로 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
  ① 예성기업은 참가인과 별도로 취업규칙 등을 제정하여 근로자들을 채용하고 근태를 관리하며 징계를 하는 등 인사권과 징계권을 행사하였다.
  ② 예성기업은 독자적인 사업 주체로서 법인세 등 제반 세금을 납부하고 국민건강보험 등 4대 보험에 가입하고 회계와 결산 등을 참가인과 별도로 하였다.
  ③ 예성기업은 소속 근로자들에게 임금, 상여금 등을 직접 지급하고 그에 따른 근로소득세 원천징수, 연말정산 등 업무를 독자적으로 수행하였다.
  ④ 예성기업은 일정 부분 기성금에서 자신의 이익을 확보하였을 뿐만 아니라 클레임에 관한 규정을 두고 실제로 이에 대한 집행이 이루어짐으로써 일정 부분 사업 경영상 위험을 부담하였다.    

  2) 근로자파견관계 주장에 관하여  
  가) 근로자파견관계의 성립
  구 파견근로자보호법 제2조 제1호에 따르면 ‘근로자파견’이란 ‘파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘․명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것’을 말한다. 근로자파견에 해당하는지 여부는 당사자의 형식적이고 명목상 정한 계약형식과 상관없이, 계약 목적 또는 대상의 특정성, 전문성 및 기술성, 계약당사자의 기업으로서 실체 존부와 사업경영상 독립성, 계약 이행에서 사용사업주의 지휘명령권 보유 등을 종합적으로 고려하여 그 근로관계의 실질을 따져서 판단하여야 한다.
  위 인정 사실과 이에 의해 알 수 있는 다음 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면,   원고는 예성기업에 고용된 후 참가인 사업장에 파견되어 참가인으로부터 직접 노무지휘를 받는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 타당하므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.  
  ① 자동차 생산에 직간접적으로 필요한 작업 중에서 컨베이어 시스템에 의한 자동차 조립 업무의 일환인 의장 공정은 사내협력업체인 수급업체의 기술성과 전문성에 대한 요구 정도가 낮고 노무 제공 과정상 수급업체의 근로자에 대한 지시권이 미약한데, 예성기업 소속 원고를 포함한 근로자들(이하 ‘예성기업 근로자들’이라 한다)은 컨베이어벨트를 이용한 의장 공정에 종사하였다.
  ② 예성기업 근로자들은 컨베이어벨트 좌우에 참가인의 정규직 근로자들과 혼재하여 배치되어 참가인 소유의 생산 관련 시설과 부품, 소모품 등을 사용하여 참가인이 미리 작성하여 교부한 것으로 근로자들에게 부품의 식별방법과 작업방식 등을 지시하는 각종 작업지시서 등에 의하여 단순, 반복적인 업무를 수행하였고, 이 과정에서 예성기업의 고유 기술이나 자본 등이 업무에 투입된 바는 없었다.
  ③ 참가인은 예성기업 근로자들에 대한 일반적인 작업배치권과 변경결정권을 가지고 있었고, 참가인의 정규직 근로자와 마찬가지로 예성기업 근로자들이 수행할 작업량과 작업 방법, 작업 순서 등을 결정하였다. 참가인은 예성기업 근로자들을 직접 지휘하거나 또는 예성기업 소속 현장관리인 등을 통하여 예성기업 근로자들에게 구체적인 작업지시를 하였는데, 예성기업 근로자들의 잘못된 업무수행이 발견되어 그 수정을 요하는 경우에도 동일한 방식의 작업지시가 이루어졌다. 예성기업 근로자들이 수행하는 업무의 특성 등을 고려하면, 예성기업 현장관리인 등이 그 근로자들에게 구체적인 지휘명령권을 행사하였다 하더라도, 이는 도급인이 결정한 사항을 전달한 것에 불과하거나, 그러한 지휘명령이 도급인 등에 의해 통제되어 있는 것에 불과하였다고 보인다.
  ④ 참가인은 예성기업 근로자들에 대하여 시업과 종업 시간의 결정, 휴게시간의 부여, 연장 및 야간근로 결정, 교대제 운영 여부, 작업속도 등을 결정하였고, 참가인의 정규직 근로자에게 산재, 휴직 등 사유로 결원이 발생하는 경우 예성기업과 같은 사내협력업체 소속 근로자로 하여금 그 결원을 대체하여 작업하게 하는 경우도 있었다.  
  ⑤ 참가인은 예성기업을 통해 예성기업 근로자들에 대한 근태상황, 인원현황 등을 파악하고 관리하였다.

  나) 위법한 근로자파견의 효과에 관하여  
  피고는, 원고가 종사한 자동차 조립 등 제조업의 직접 생산 공정 업무는 구 파견근로자보호법 제5조 제1항에서 정하는 근로자파견사업이 허용되는 업무에 해당하지 않고 예성기업이 근로자파견사업의 허가를 받지 않았으므로 원고에 대하여 구 파견근로자보호법 제6조 제3항 본문이 적용되지 않는다고 주장하므로 살핀다.
  구 파견근로자보호법 제6조 제3항 본문은 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다.”고 규정(이하 ‘직접고용간주 규정’이라 한다)하고 있다. 이러한 직접고용간주 규정은 구 파견근로자보호법 제2조 제1호에서 정의하고 있는 ‘근로자파견’이 있고 그 근로자파견이 2년을 초과하여 계속되는 사실로부터 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접근로관계가 성립한다는 의미를 가지므로, 이와 달리 직접고용간주 규정이 이른바 ‘적법한 근로자파견’의 경우에만 적용된다고 축소하여 해석하는 것은 그 문언이나 입법 취지 등에 비추어 아무런 근거가 없다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결 등 참조). 그러므로 이와 다른 전제에서 선 피고의 위 주장은 이유 없다.

  다) 소결
  따라서 원고는 예성기업에 입사한 2002. 3. 13.부터 2년이 경과한 이후에도 참가인에 게 파견되어 참가인에 의해 사용되었으므로, 직접고용간주 규정에 따라 2004. 3. 13.부터 사용사업주인 참가인이 파견근로자인 원고를 직접 고용한 것으로 간주되어 참가인과 원고 사이에 새로운 근로관계가 성립하였다고 봄이 타당하다.
  3) 참가인이 원고를 해고하였는지에 관하여
  피고는, 자신이 원고의 사용자라는 인식이 없어 원고를 해고한다는 의사가 없었고 실제로 원고를 해고한 바도 없었으므로 참가인이 원고를 해고하였음을 전제로 한 원고의 부당해고구제신청은 이유 없다고 주장하므로 살핀다.
  구 근로기준법(2007. 1. 26. 법률 제8293호로 개정되기 전의 것) 제30조는 “사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉 기타 징벌을 하지 못한다.”고 규정하고 있다. 여기에서 ‘해고’란 사용자가 근로자의 의사에 반하여 근로관계를 일방적 의사표시에 의해 종료시키는 것을 말하고, 이러한 해고는 명시적 의사표시의 방법뿐만 아니라 묵시적 의사표시의 방법에 의해 이루어질 수 있으며, 사용자의 묵시적인 해고 의사표시가 있었는지 여부는 사용자와 근로자 사이의 근로관계 성립 경위, 근로자의 계속적인 노무 제공, 사용자의 노무 수령 거절과 임금 부지급 등 객관적인 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사용자가 근로자에게 해고의 의사를 표시한 것으로 합리적으로 추단할 수 있는지에 따라 판단하여야 한다.
  그런데 예성기업이 2005. 2. 2. 자신의 취업규칙 등에 따라 원고에 대하여 징계해고를 하고 참가인 사업장 출입증을 회수하자 참가인은 그 무렵부터 원고가 예성기업에 의해 해고되어 참가인 사업장 출입증이 없다는 이유로 원고의 참가인 사업장 출입을 금지하였을 뿐만 아니라 그 이후 이 사건 변론종결 당시까지 일관되게 원고와 사이의 근로관계 성립 자체를 부정하고 있음은 당사자 사이에 다툼이 없거나 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있다. 이러한 사정 등을 종합하여 볼 때 참가인은 원고와 사이의 근로관계가 직접고용간주 규정에 따라 성립하였음에도 이를 부정하면서 원고의 참가인 사업장 출입 자체를 봉쇄하여 원고 제공의 노무 수령을 분명히 거절함으로써 원고에 대하여 원고와 사이의 근로관계를 유지할 의사가 없음을 명백히 표시하여 원고를 해고하였다고 봄이 타당하다. 그러므로 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.  

  마. 소결
  따라서 참가인은 직접고용간주 규정에 따라 원고와 사이에 근로관계가 성립한 사용자로서 원고를 해고하였으므로, 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 재심판정은 위법하다.

3. 결론

  그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 이 사건 재심판정을 취소하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장      판사      이대경  _________________________

               판사      정재오  _________________________

               판사      김재형  _________________________


관계 규정
▣ 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것)

제1조 (목적) 이 법은 근로자파견사업의 적정한 운영을 기하고 파견근로자의 근로조건등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지하고 인력수급을 원활하게 함을 목적으로 한다.
제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. "근로자파견"이라 함은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다.
2. "근로자파견사업"이라 함은 근로자파견을 업으로 행하는 것을 말한다.
3. "파견사업주"라 함은 근로자파견사업을 행하는 자를 말한다.
4. "사용사업주"라 함은 근로자파견계약에 의하여 파견근로자를 사용하는 자를 말한다.
5. "파견근로자"라 함은 파견사업주가 고용한 근로자로서 근로자파견의 대상이 되는 자를 말한다.
6. "근로자파견계약"이라 함은 파견사업주와 사용사업주간에 근로자파견을 약정하는 계약을 말한다.
제6조 (파견기간) ①제5조제1항의 규정에 의한 근로자파견의 기간은 1년을 초과하지 못한다. 다만, 파견사업주·사용사업주·파견근로자간의 합의가 있는 경우에는 1회에 한하여 1년의 범위안에서 그 기간을 연장할 수 있다.
③사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다. 다만, 당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우를 제외한다. -끝-

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