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명시적 또는 묵시적 근로계약 관계가 성립되었으므로 이 사건 사용자의 사용자 지위가 인정된다.
【 본 문 】 1. 이 사건 초심지노위의 결정을 취소한다. 2. 이 사건 사용자가 2006. 11. 21. 이 사건 근로자에 대하여 한 근로관계 해지는 부당해고임을 인정한다. 3. 이 사건 사용자는 이 사건 근로자를 즉시 원직에 복직시키고, 해고기간 동안 근로하였다면 받을 수 있었던 임금상당액을 지급하라. [초심주문] [강원지노위 2007. 4. 3. 판정 2007부해26] 이 사건 근로자의 신청을 각하한다. [재심신청취지] 초심지노위 판정을 취소한다. [이 유] 1. 당사자 개요 가. 근로자(재심신청인) 김○○(이하 ‘이 사건 근로자’라고 한다.)는 2004. 11. 22. A시멘트 주식회사에 직접 채용되었으며, 2004. 12. 7. 위 회사의 요청에 따라 (주)B종합관리(이하 “이 사건 파견사업주”라고 한다)의 파견근로고용계약서에 서명, 파견근로를 하던 중 2006. 11. 21. 파견계약기간의 만료를 이유로 근로관계가 해지된 자이다. 나. 사용자(재심피신청인) A시멘트 주식회사(이하 ‘이 사건 사용자’라고 한다.)는 강원도에 본사를 두고, 상시 근로자 680명을 사용하여 시멘트 제조 및 생산업을 경영하는 법인이다. 2. 재심신청에 이른 경위 가. 이 사건 근로자는 이 사건 사용자에게 직접 고용되어 근로하였다가 2006. 11. 21.자로 해고되었다고 주장하며 2007. 2. 13. 이 사건 사용자를 상대로 강원지방노동위원회(이하 ‘초심지노위’라고 한다.)에 부당해고 구제신청을 제기하였다. 나. 초심지노위는 같은 해 4. 3. 이 사건 근로자에 대한 이 사건 사용자의 피신청인적격이 없다고 판단하여 이 사건 근로자의 구제신청을 각하하였다. 다. 이 사건 근로자는 2007. 4. 11. 초심지노위 판정서를 송달받고, 이에 불복하여 2007. 4. 16. 우리 위원회에 구제 재심신청을 제기하였다. 3. 당사자 주장 요지 가. 근로자 주장 요지 이 사건 사용자의 아르바이트생 모집에 지원, 면접을 통해 채용된 후 파견 직종에 해당하지 않은 업무를 직접 지시 받아 수행하였고, 파견사업주와 파견근로 고용계약을 체결한 적이 없을 뿐 아니라, 이 사건 사용자의 인사담당 과장의 요청에 따라 파견사업주의 참여 없이 파견기간 연장합의서에 서명하였으므로 이 사건 사용자가 직접 고용한 것으로 보아야 할 것인 바, 정규직으로의 전환 약속을 어기고 파견계약기간 만료를 이유로 근로관계를 해지한 것은 부당해고에 해당한다. 나. 사용자 주장 요지 이 사건 사용자와 파견사업주는 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 “근로자파견법”이라 한다)에 의하여 근로자 파견계약을 체결하고 파견사업주 소속 근로자인 이 사건 근로자를 사용한 것이며, 파견사업주와 사용사업주가 체결한 근로자 파견계약이 만료되어 파견사업주와의 근로계약이 종료된 것이므로 이 사건 근로자의 부당해고 구제신청은 각하되어야 한다. 4. 인정사실 다음 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나 당사자가 제출한 각종 입증자료의 기재내용, 재심신청이유서 및 답변서의 전 취지와 심문회의에서의 당사자 진술내용을 종합하면 이를 인정할 수 있다. 가. 이 사건 사용자는 2004. 11월 초순경 회사 사이트를 통해 회사 통합정보시스템 구축작업(ERP TFT)에 필요한 근로자를 모집하였다.[사 제2호증 모집안내문] ○ 모집분야 : 전산 Data 입력작업 ○ 자격요건 - 고졸, 전문대졸, 대졸 - 컴퓨터사용 가능자, 엑셀, 워드 등 - 모집분야의 업무수행에 지장이 없는 자로 옥계, 강릉, 동해 거주자에 한함. ○ 모집인원 : 0명 ○ 모집절차 : 서류전형→ 면접→ 신체검사 ○ 근 무 지 : ○○공장 본관 ○ 근무기간 : 2004. 11. 중순 ～ 2005. 2. 초(3개월간) 나. 이 사건 근로자는 위 ‘가’항의 근로자 모집공고에 응모, 이력서 및 자기소개서를 제출하고, 2004. 11. 16. 이 사건 회사에서 신청외 이 사건 사용자의 황○○ 차장 및 김○○ 인사과장 등으로부터 면접과 실기시험, 그리고 이 사건 사용자의 비용으로 실시한 신체검사를 거쳐 최종적으로 채용이 확정된 다음, 2004. 11. 22.부터 근로를 제공하였다.[노 제5호증 이력서 및 자기소개서, 노 제6호증 면접결과집계표, 이유서] 다. 이 사건 근로자는 위 ‘나’항과 같이 이 사건 사용자에 채용되어 ERP TFT 부서에서 근무하던 중, 신청외 이 사건 사용자의 김○○ 인사과장이 2004. 12. 7. “(주)B종합관리와 근로자파견계약을 체결하였으니 형식적인 절차로서 ‘(주)B종합관리의 파견근로고용계약서’에 서명해 달라”고 요청함에 따라 이에 서명하였다.[노 제2호증 내지 노 제5호증 파견근로고용계약서, 이유서 및 강원지노위 조사관 진술조서] 라. 위 신청외 김○○ 인사과장은 당초 3개월로 예정된 ERP TFT 업무가 끝나갈 무렵인 2005. 2. 4.부터 4차례에 걸쳐 이 사건 근로자로부터 1개월 내지 2개월간(1차 내지 2차 연장), 또는 6개월 내지 1년간(3차 내지 4차 연장)의 파견기간 연장합의서에 서명을 받은바 있으며, 1차 및 2차 파견기간 연장 시에는 ERP TFT 부서에서 워드프로세스 및 관련 업무를, 그리고 3차 및 4차 파견기간 연장 시에는 정규직의 희망퇴직으로 인해 공석이 된 구매본부 구매관리팀에서 정규직이 수행해 온 구매업무를 각각 담당하였다.〔사 제1호증의1 내지 5 근로자파견계약서, 노 제8호증 구매관리업무분담표, 노 제19호증 사실확인서, 노 제20호증 진술서, 강원지노위 조사관 진술조서〕 - 1차 연장 : 2005. 2. 6.～ 2005. 3. 5.(1개월간) - 2차 연장 : 2005. 3. 6.～ 2005. 5. 4.(2개월간) - 3차 연장 : 2005. 5. 5.～ 2005. 11. 21.(6개월16일간) - 4차 연장 : 2005. 11. 22.～ 2006. 11. 21.(1년간) 마. 이 사건 사용자는 1회에 한하여 갱신할 수 있는 근로자 파견기간 연장계약 횟수를 위 ‘라’항과 같이 4차례나 거듭하여 갱신함으로써 근로자파견법을 위반한 혐의로 서울지방노동청 강릉지청장으로부터 2007. 1. 3. 입건, 춘천지방검찰청 강릉지청에 송치되었다.[신고사건 처리결과 통지 공문] 바. 이 사건 근로자는 구매본부 자재관리팀에서 근무하기 시작한 2005. 5. 5.(3차 파견기간 연장) 이후 정식사원에게 부여되는 회사 유니폼과 식권카드를 제공받은 외에 본사의 여직원 모임인 ‘한울회’에 자동 가입되어 매월 회비납부 및 모임활동에 참가하는 한편, 이 사건 사용자로부터 수시로 정규직 전환 약속과 함께 2006. 3.경 다른 사업장에 정규직으로 채용되어 사직의사를 표시하자 이를 극구 만류하면서 정규직 발령을 확약하였다.[노 제7호증 한울회 비상연락망·명찰, 이유서] 사. 이 사건 근로자는 2006. 11. 21. 신청외 이 사건 사용자의 김○○ 부장으로부터 “근로계약 기간이 만료되었으니 그만 나오라”는 해고통지를 구두로 받았으며, 또한 근로기간 동안 임금은 은행계좌를 개설신고한 사실이 없는 이 사건 파견사업주로부터 계좌이체 방식으로, 상여금은 설 명절과 추석 등 3회에 걸쳐 신청외 이 사건 사용자의 윤○○ 차장으로부터 직접 지급받았다.〔사 제13호증 파견근로자 계약기간 만료에 따른 계약해지통보서, 입금영수증 및 급여지급대장, 강원지노위 조사관 진술조서〕 [관련규정] 《근로자파견법》 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. “근로자 파견”이라 함은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자 파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 제5조(근로자파견 대상업무) ②일시적·간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우에는 근로자파견사업을 행할 수 있다 제6조(파견기간) ②제5조 제2항의 규정에 의한 근로자파견의 기간은 다음과 같다 2. 일시적·간헐적으로 인력을 확보할 필요가 있는 경우에는 3개월 이내의 기간. 다만 그 사유가 해소되지 아니하고 파견사업주·사용사업주·파견근로자간의 합의가 있는 경우에는 1회에 한하여 3개월의 범위 안에서 그 기간을 연장할 수 있다. ③ 사용사업주는 2년을 초과하여 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다. 다만, 당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우를 제외한다. 제16조(근로자파견의 제한) ②누구든지 근로기준법 제31조의 규정에 의한 경영상의 이유에 의한 해고를 한 후 대통령령이 정하는 일정기간이 경과하기 전에는 당해 업무에 파견근로자를 사용하여서는 아니된다. 《근로자파견법시행령》 제4조(파견근로자의 사용제한) 법 제16조제2항의 규정에 의하여 근로기준법 제31조의 규정에 의한 경영상의 이유에 의한 해고를 한 후 당해 업무에 파견근로자를 사용할 수 없는 기간은 2년으로 한다. 《행정해석》명예퇴직으로 인한 결원이 일시적·간헐적 사유에 해당되는지 여부 파견법 제5조 제2항에서 규정하고 있는 “일시적·간헐적으로 인력을 확보할 필요가 있는 경우”라 함은 일시적 또는 계절적 요인에 의한 업무의 폭증 등으로 인력을 확보하기 어려운 경우를 의미함. 따라서 명예퇴직 또는 희망퇴직 등을 실시하여 업무의 공백이 발생하였다 할지라도 일시적 사유로 보기는 어려울 것임(노동부 고관 68460-824. 1998. 9. 11.) 5. 판 단 이 사건 파견계약 만료를 이유로 한 근로관계 해지의 정당성 여부에 관한 당사자의 주장요지가 위와 같으므로 이 사건의 주요 쟁점은 첫째, 이 사건 사용자가 근로기준법상 사용자로서 피신청인적격이 있는지 여부, 둘째, 피신청인적격이 있다면, 파견계약기간만료를 이유로 한 이 사건 근로자의 근로관계 해지가 정당한지 여부라 할 것이다. 따라서 이에 대하여 이 사건 재심과정에서의 당사자 주장, 초심지노위의 기록, 우리 위원회에 제출된 각종 입증자료와 심문사항 등을 종합하여 다음과 같이 판단한다. 가. 이 사건 사용자가 근로기준법상 사용자로서 피신청인적격이 있는지 여부에 대하여 이 사건 사용자가 이 사건 근로자에 대하여 근로기준법상 사용자로서 피신청인적격이 인정되기 위해서는, 이 사건 파견근로계약이 형식적이고 형해화(形骸化)되어 아무런 의미를 갖지 못하는 대신, 이 사건 사용자와 명시적 또는 묵시적 근로계약 관계가 성립되어야 한다. 이와 관련한 대법원의 판결은 “사용자로 인정되기 위해서는 명시적·묵시적 근로계약 관계가 존재하여야 하고, 그러한 관계에 있는 자만을 사용자로 보고 있으며(대법원 1995. 12. 22. 선고 95누3565 판결)”, 또한 “원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적·명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약 관계가 성립되어 있어야 한다(대법원1999. 11. 12. 선고 97누19946 판결)”라고 판시하고 있다. 이 사건으로 돌아와 살피건대, 위 4. 인정사실의 ‘가’ 내지 ‘다’항, ‘마’, ‘바’항에서 보는 바와 같이 이 사건 근로자는 이 사건 사용자의 불특정 다수인을 대상으로 한 모집공고에 응모, 이 사건 사용자로부터 면접과 실기시험, 그리고 이 사건 사용자의 비용으로 실시한 신체검사를 통해 채용이 확정되어 2004. 11. 22.부터 근로를 제공함으로써 사실상 명시적 근로관계가 성립되었다고 보인다. 또한, 위 근로관계가 성립된 이후 2004. 12. 5. 작성된 이 사건 근로자의 파견근로고용계약서는 신청외 이 사건 사용자의 김○○ 인사과장이 형식적인 절차라고 하면서 요청함에 따라 서명한 것으로, 이는 이 사건 파견사업주와 합의가 없었고, 파견법 제2조 제1호에서 규정한 “파견사업주가 고용한 연후에 그 고용관계를 유지한 채 사용사업주를 위한 근로에 종사”한 경우에 해당되지 아니하므로 파견근로고용계약서로서의 진정성을 인정할 수가 없다. 아울러, 2005. 2. 4.부터 4차례에 걸쳐 파견기간 연장합의서에 서명을 하였으나, 이 사건 파견사업주와 합의를 한 사실이 없을 뿐 아니라, 서울지방노동청 강릉지청장이 2007. 1. 3. 이 사건 사용자에 대하여 파견법상 파견기간 연장계약 횟수를 위반한 혐의로 입건, 검찰에 송치한 사실 등에 비추어 파견기간 연장합의서의 정당성도 인정하기 어렵다. 한편, 이 사건 파견사업주가 이 사건 근로자의 은행계좌를 통해 임금 및 퇴직금 등을 이체, 송금하였다고 하나 이 사건 근로자는 이 사건 파견사업주에게 은행계좌를 개설신고한 사실이 없고, 상여금 지급과 이 사건 근로자에 대한 해고의 결정통지를 이 사건 사용자(윤○○ 차장 및 김○○ 부장)로부터 직접 받은 사실 등이 모두 인정된다. 이상과 같은 내용을 종합해 볼 때, 이 사건 파견사업주는 이 사건 근로자에 대하여 임금지급 등의 업무만을 대행한 것으로써 이 사건 파견근로계약은 형식적이고 형해화되어 이 사건 사용자와 이 사건 근로자 간의 명시적묵시적 근로계약 관계가 성립된 것으로 보아야 한다. 따라서, 이 사건 사용자는 이 사건 근로자에 대하여 근로기준법상 사용자로서 피신청인적격이 존재한다고 할 것인 바, 근로자파견법에 의하여 이 사건 파견사업주와 파견근로계약을 체결하고 파견사업주 소속 근로자인 이 사건 근로자를 사용한 것이라는 이 사건 사용자의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 파견계약기간 만료를 이유로 한 근로관계 해지의 정당성 여부에 대하여 이 사건 사용자는 이 사건 파견사업주와 체결한 파견근로계약이 만료되어 이 사건 파견사업주와 이 사건 근로자의 근로계약이 종료된 것이므로 이 사건 근로자의 부당해고 구제신청은 각하되어야 한다고 주장하나, 대법원의 판결은 “기간을 정하여 채용된 근로자라고 할지라도 장기간에 걸쳐서 그 기간의 갱신이 반복되어 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 경우에는 사실상 기간의 정함이 없는 근로자의 경우와 다를 바 없게 되는 것이고, 그 경우에 사용자가 정당한 사유 없이 갱신계약의 체결을 거절하는 것은 해고와 마찬가지로 무효이고(대법원 1994. 1. 11. 선고 93다17843 판결)”, 또한 “기간의 정함이 없는 근로자의 지위에 있다고 볼 수 없는 경우라도, 그 고용이 상당기간 반복갱신 되어 계속적인 고용이 기대되고 있는 때에는(이 때의 근로계약기간은 존속기간이 아니라 갱신기간에 해당) 해고제한의 법리가 유추 적용되어 합리적인 이유 없이 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005두6003 판결)”라고 판시하고 있으므로 이러한 대법원 판례의 논지에 비추어 이 사건 근로자에 대한 근로관계 해지의 정당성 여부를 다음과 같이 살펴본다. 위 ‘가’항에서 판단한대로 이 사건 사용자와 이 사건 근로자 간의 명시적·묵시적 근로계약 관계가 성립되고, 그에 따라 이 사건 사용자는 이 사건 근로자에 대한 근로기준법상 사용자로서 피신청인적격이 인정될 뿐 아니라, 앞의 ‘4.인정사실’의 ‘라’, ‘바’항에서 기술한 바와 같이 이 사건 근로자의 근로관계가 성립된 2004. 11. 22.부터 3개월이 경과된 2005. 2. 4.부터 4차례에 걸쳐 계약기간의 갱신이 반복된 점, 그리고 3차 계약기간이 연장된 2005. 5. 5.부터 파견계약기간 만료를 이유로 근로관계를 해지한 2006. 11. 21.까지 1년 6개월 동안 근로자파견법 제16조 제2항에 의거 “경영상 이유에 의한 희망퇴직 등 정리해고를 한 후 당해 업무에 2년간 파견근로자를 사용할 수 없음”에도 희망퇴직으로 인해 공석이 된 정규직의 업무를 담당하여 왔으며, 또한 동 업무는 일시적·간헐적 업무가 아닌 계속되는 업무라는 점, 특히 위 정규직 업무를 담당하기 시작한 2005. 5. 5. 이후 정식사원에게 부여되는 회사 유니폼과 식권카드를 제공 받은 것을 비롯하여, 본사의 여직원 모임에 자동 가입되어 회비납부 및 모임활동에 참가하는 등 정규직원과 동등한 취급을 받아 온 점, 이 사건 사용자로부터 수시로 정규직 전환 약속을 받아 오면서, 2006. 3.에는 다른 사업장에 정규직으로 채용되어 사직의사를 표시하였으나, 정규직 발령을 확약함에 따라 타 사업장의 정규직 취업을 포기하고 계속 근무해 온 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 근로자의 근로계약 기간은 존속기간이 아닌 갱신기간으로 보이며, 또한 계속 고용에 대한 기대권이 형성되었다고 보아야 한다. 따라서, 이 사건 근로자의 근로계약 기간은 사실상 기간의 정함이 없는 근로자의 경우와 다를 바 없으므로 파견계약기간 만료를 이유로 한 계약갱신 거절과 그에 따른 근로관계의 해지는 부당해고에 해당되는 바, 파견근로계약이 만료되어 이 사건 파견사업주와 이 사건 근로자의 근로계약이 종료되었다는 이 사건 사용자의 주장은 이유 없다고 할 것이다. 6. 결 론 그렇다면, 이 사건 사용자는 이 사건 근로자에 대하여 근로기준법상 사용자로서 피신청인적격이 인정되고, 이 사건 근로자는 사실상 기간의 정함이 없는 근로자에 해당된다고 할 것인 바, 이 사건 사용자의 피신청인적격을 부인함으로써 우리 위원회와 결론을 달리한 초심지노위의 결정은 부당하므로 취소하기로 하여, 근로기준법 제33조(2007. 1. 26. 법률 제8293호 개정 전 법률), 노동위원회법 제26조 및 노동위원회규칙 제94조에 따라 주문과 같이 판정한다. 공익위원 김동남(위원장), 박래영, 김황조
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 파업시 약정 유급휴일의 임금지급 여부 질의 |
 사직의사표시가 비진의 의사표시라고 보기 어렵고, 근로자의 명예퇴직에 따른 사직의사표시를 사용자가 수락함으로써 |
