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중소기업의 인사노무관리 실무 1
[b:ea6bb4441c][color=blue:ea6bb4441c]이 자료는 본노무사가 2005. 4. 15. 영등포상공회 주관 교육에서 강의하였던 것입니다. 그후 2007. 1. 1일자로 보완하여 사업을 시작하는 사업주들에게 경영애로해소를 위한 노동법 강의자료로 준비한 것입니다. 중소규모의 사업체에서 전문성이 결여되어 시행착오를 겪게 되는 경우 그것에 대한 댓가는 만만치가 않습니다. 노사가 정확한 법적 지식을 기반으로 서로 오해를 풀어나가는 것이 노무관리의 가장 기초이고, 그 후 그 기반위에서 서로 상생하는 협력관계를 구축해 나갈 수 있습니다. 노사가 대립을 극복하고 협력의 장으로 나갈때 그 기업의 발전속도는 실로 상상하기 어려울 정도입니다. 사용자는 근로자를 일일이 간섭하지 않고 묵묵히 배려하면 되고, 늘 감사하는 마음으로 근로자를 보게 되며, 근로자는 존경하는 마음으로 사업주를 바라보게 됩니다. 이런 노사문화가 하루빨리 오기를 기원합니다. 이에 본 자료 전문을 게재합니다. [/color:ea6bb4441c][/b:ea6bb4441c] =============================================== 중소기업 인사 노무관리 실무 2007. 1. 1. 영등포구 상공회 경영애로해소위원회 노사관계 상담역 공인노무사 신현종 (02-2636-5454 / 011-772-2654) 목 차 들어가며 Ⅰ. 노동법을 이해하기 위한 몇 가지 요소들 9 Ⅱ. 개별적인 근로관계에 관한 법 1. 근로계약 체결시 알아야 할 것 1) 근로계약의 정의 17 2) 체결의 당사자 19 3) 근로계약의 내용 20 4) 그 외의 기재사항 40 2. 근로관계와 관련된 인사 노무관리 1) 경력관리및 이동 승진관리 49 2) 교육훈련관리 50 3) 직무설계 50 4) 취업규칙 51 5) 산업안전보건 55 6) 산업재해보상보험 64 3. 퇴직 및 해고와 관련된 인사 노무관리 1) 퇴직 81 2) 해고 82 3) 금품청산 89 4) 임금채권의 우선보상 90 Ⅲ. 주 40시간 근무제 시행방향 1) 근로시간 단축의 배경 95 2) 근로기준법의 개정과 그 내용 95 3) 근로시간단축을 보는 노사간의 입장 97 4) 단체협약 및 취업규칙의 변경에 대하여 106 5) 근로시간 단축에 따르는 효과에 대한 문제 110 6 마치며 자 료 자료 Ⅰ. 비정규직 보호법/115 자료 Ⅱ. 명예퇴직과 관련된 3가지 판례/127 자료 Ⅲ. 조기도입 특례적용신청서류/139 자료 Ⅳ. 신구법률 대비표/145 자료 Ⅴ. 통상임금의 범위 금품예시/149 자료 Ⅵ. 고용지원제도 / 152 자료 Ⅶ. 평소 아껴온 글/161 현대적 인사관리의 정의 조직구성원들이 자발적으로 조직의 목표달성에 적극적으로 기여하게끔 함으로서 조직의 발전과 함께 개인의 안정과 발전도 아울러 달성케 하는 조직에서의 사람을 다루는 철학과 그것을 실현하는 제도 및 기법의 체계라 할 수 있다. 인사관리자의 정의 현대적 인사관리의 정의를 실천하는 사람으로서 조직구성원의 발전과 조직의 발전을 저울의 양팔에 올려놓고 상호균형을 이룰 수 있도록 노력하는 사람이다. 인사관리의 흐름 생산성 강조시대 : 테일러의 과학적 관리론, 포드, 페이욜, → 인간성 인식시대 : 메이요와 그의 동료들 호오손 실험) → 인간관계론 : 감정의 논리, 생산성 향상을 염두에 둔 인간성 중시 → 행동과학과 조직행위론의 발전 : 개인의 발전과 기업의 발전 동시 추구 → 인적자원관리 : 인적자원을 개발, 조직과 개인의 균형 → 신인사제도 등 도입 : 연공서열의 파괴, 근로형태의 급변, 능력급 등 → 정년고용제가 급속히 붕괴되어 가고 있어 종신취업능력을 어떻게 유지하나? 현대인사관리의 중요과제 노사관계의 신뢰를 여하히 회복하고 근로자의 자발적 참여분위기를 어떻게형성하는가? 인간의 능력을 최대한 발휘하게끔 조직의 모든 요소를 적합화시키고 그 결과를 공정하게 배분할 수 있는 참여적 노사관계의 수립. =============================================== 들어가며 1. 우리나라의 노사관계의 특이점 선진국의 노사관계는 갈등과 타협의 산물이었다. 공업화가 진행되면서 수많은 노동자가 장시간 노동, 산업재해, 비인간적인 처우에 시달려 오다가 이를 극복하기 위한 대안으로 집단적인 항거를 한 것이 최초의 노동운동의 형태였다. 이러한 노동운동이 맑시즘과 결부되면서 노동자 계급이 사회주의 혁명의 중요한 세력으로 등장하고 이러한 흐름이 유럽을 휩쓸게 되자 이에 위협을 느낀 철혈재상 비스마르크가 사회주의 세력을 탄압하면서 국가가 입법을 통하여 노동자의 권리를 보호하고자 하였다. 이에 성립된 법이 1919년의 노동보호법이었다. 선진 외국에서 노사간 치열한 투쟁이 치러지고 있었던 시기에 우리나라는 고요한 아침의 나라로 머물러 있다가 서서히 일제 식민지로 편입되는 과정을 거치게 되었다. 식민지배 아래서 노동운동은 사회주의 영향을 받은 것과 생존권 투쟁을 위한 극한 적인 항거가 있었으나 무참히 진압되고 철저한 감시아래 놓이게 되었다. 해방이 되고 중소규모의 사업장들이 기업의 형태를 갖추어 가는 동안 우리나라는 외국에서 일본으로 계수된 노동법을 번역해서 우리것으로 만드는 수준의 입법이 있었다. 이러한 노동법은 한국의 노사관계하에서는 전혀 경험이 없었던 것들이었으므로 노사 모두가 그 내용을 이해하지를 못했다. 심지어는 그러한 법이 있는지 조차도 모르는 지경이었다. 그러다가 공업화가 급속히 진행되면서 차츰 노동문제에 대한 인식이 눈을 뜨자 노동법에 대한 관심이 높아 졌으나, 여전히 노동법은 외국에서 계수된, 즉 노사가 경험해 보지 못했던 새로운 틀이었기에 노사 모두가 그것이 억압 내지는 강압에 의한 일방적인 수용을 요구하는 것으로 받아들이게 되었던 것이다. 그래서 법을 지킨다는 것이 사회적인 합의를 따른다는 도덕률에 기초하기 보다는 강압적으로 요구되는 것에 억지로 맞추는 격이다 보니 서로에게 매우 불편한 것이었고, 심지어는 공업입국의 기치아래 상대적으로 노동이 탄압받는 지경에 이르렀던 것이다. 이 과정에서 노동자의 정부와 경영자에 대한 불신의 골이 깊어졌고 급기야 노동운동은 걷잡을 수 없는 불길처럼 타오르게 되었다. 그 후로 많은 각고를 치르면서 노사관계의 틀이 많이 변화되어 왔지만, 아직도 “경영자는 이익만을 추구하는 이기주의자이고 노동자는 착취의 대상이다” 그러므로 “노동자의 권익과 생존권을 수호하기 위해서는 집단적인 힘을 바탕으로 투쟁을 벌이는 수밖에 없다”라는 대립적 노사관계의 사고를 벗어나지 못하고 있다. 2. 대안은 없는가? 과연 우리는 이러한 대립적 사고의 틀을 어떻게 극복할 것인가? 대립을 극복하고 상호 협동하는 길만이 우리 민족이 살아남는 길이요 이것이 우리에게 주어진 역사적 사명이라고 생각한다. 경영자는 이익의 실현을 통하여 기업에 몸담고 있는 사람에게 덕을 베풀고, 이 보은에 감사하는 마음으로 노동자는 열심히 일을 하고 더 많은 이익을 내어 경영자에게 보답하는 선순환구조를 어떻게 하면 마련할 수 있을까? 나는 그동안 경영자를 포함하여 많은 기업가들을 만나 보았다. 기업을 경영하면서 아끼고 아껴서 모은 돈을 불우한 이웃을 돕거나 봉사하는데 기꺼이 거금을 희사하는 것을 보고 존경심을 품게 된 적도 있었으나, 막상 그 분의 직원들은 한 푼을 아쉬워 하고, 생계유지를 위해 전전긍긍하는 모습을 보면서 경영의 과정에서 이러한 도움과 봉사는 실천이 불가능한가? 돈은 개같이 벌어서 정승같이 쓰랬다는 옛말이 있다. 벌을 때는 아무렇게나 벌어도 되고 쓸 때는 생색나게 쓰라는 말인가? 나는 그렇게 생각하지 않는다. 벌어들이면서 같이 고생한 사람들에게 정승같이 베풀라는 뜻으로 새기고 싶다. 경영자 한사람이 마인드를 바꾸어 베풀면, 노동자 100사람이 똘똘 뭉쳐 파업을 통하여 쟁취하는 것보다 훨씬 더 많이 베풀게 된다고 나는 믿고 있다. 또한 쟁취의 기쁨보다는 그것을 감사하는 마음으로 받는 기쁨이 더 많이 회사에 공헌하고자 하는 의사를 불러일으킨다고 확신한다. 나는 이러한 선순환의 구조를 하루 빨리 정착시키고 싶어 이 자료를 준비하게 되었다. 3. 경영자에게 있어서의 노동법 사실 사업을 시작하는 사람들이 재무, 회계, 영업, 기술, 생산, 특허등에 대해서는 철저히 준비를 하고 있다는 것은 잘 안다. 하지만 그것을 실행에 옮기는 과정을 대신해 줄 노동자에 대해서는 아무런 대책없이 사업을 시작하는 것을 보았다. 잘 해준다고 해 줄만큼 해주었는데 노동부에 달려가서 진정을 하고 체불임금 달라고 한다면서 뒤통수 맞았다고 서운해 하는 경영자가 의외로 많다. 마음에 안 든다고 일방적으로 해고를 시키고 난 뒤 민원이 제기되면 자신은 잘못이 없다고, 어쩔 수 없이 해고하였다고 했는데도 이놈의 법이 잘못되어 사업주를 죄인 만든다고 이래서야 어떻게 사업해먹겠냐고 볼 맨 소리를 하는 사람도 많이 보았다. 사업해먹기도 어려운데 2명이상이면 노동조합을 만들 수 있다고? 세상에 이런 법이 어디 있느냐고, 그럴려면 사업 걷어 치우고 말겠다고 사업을 포기하는 사람도 보았다. 가뜩이나 불황인데다가 원자재 값도 올라서 당장 내일 어떻게 될지 모를 지경에 노동자들은 임금을 올려 달라고 아우성치니 사업을 계속 하려면 인건비 싼 중국으로, 베트남으로 옮길 수 밖에 없다고 하면서 우리나라를 떠나는 경영자도 보았다. 나는 이러한 결과가 노동법이라는 것을 경영자가 자신을 옭아매는 사슬로 생각하고 이를 피해보려고 궁리를 하다가, 또는 노동법을 전혀 몰라 무엇을 해주어야 하는 지도 모른 채 막연히 베풀기만 하였다가, 법이라는 잣대가 등장하면 속수무책인 경우가 대부분이었던 것 같다. 내 생각으로는 노동법은 사슬이 아니라 잘 맞추어 입으면 몸을 움직이는데 아무런 지장도 받지 않고 오히려 노동법을 잘 지키는 사업주, 믿을 수 있는 사업주로 변모하게끔 한다. 그러한 믿음이 바탕이 되는 노사관계는 불신으로 겪게 되는 경제적 비용을 현저하게 줄여 준다. 이제 경영자는 노동법을 충분히 배워야 한다. 그 전에 노동자들에 대해 왜 투쟁을 생존권 보호의 수단으로 선택하게 되었는지 그 시대적 배경을 이해하여야 한다. 그런 뒤 노동법을 개관한다. 노동법은 크게 개별적 노사관계법과 집단적 노사관계법, 이들의 법운용을 뒷받침하는 법 등 3부분으로 나눌 수 있다. 이제 노동법에 대한 인식을 정립하기 위한 여행을 떠나자! 나는 여러분의 여행에 때로는 조언자로, 때로는 엄격한 선생으로, 다정한 친구로 길 안내를 할 것이다. 2007. 1. 1. ------------------------------------------------------------------------------------- Ⅰ. 노동법을 이해하기 위한 몇 가지 요소들 1. 우리나라 노사관계 및 노사의식의 변화 1) 일제강점기 - 1940년대 일제에 협력하면서 자본가가 나타나기도 하였고 민족자본을 형성하느라 노력하는 뜻있는 지사들도 많았다. 근로관계는 노비(머슴)와 양반(주인)의 개념에서 사용자에게 고용되는 형태의 근로자 개념이 형성되는 시기였으나 아직도 명령에 절대 복종하는 전근대적인 머슴과 양반의 신분적 종속관계를 탈피하지 못한 상태였다. 일제 제국주의 군수물자 조달이나 이를 생산하는 공장에 고용된 근로자들은 구타와 억압에 대항하지 못하고 근로를 제공하였으며 심지어 강제징용으로 끌려가 생명을 잃는 경우도 많았다. 뜻있는 지사들의 군자금 조달, 임시정부독립운동 등의 저항운동이 나타났다. 이 시기에 중국과 소련의 공산주의 혁명이 성공을 거둠으로서 독립운동세력에도 이념대립이 시작되었으며 1945년 민족해방이 되었으나 분열양상을 보였다. 대한민국 단독의 1948년 정부수립과 함께 헌법전문에서 경제민주주의를 선언하였고 동법 제17조에서는 근로의 권리와 의무, 근로조건의 기준은 벌률로 정한다고 하였으며, 제18조에는 근로자의 단결권, 단체교섭권, 단체행동권을 규정하였으며, 사기업의 경우 근로자의 이익균점권을 보장하였다. 하지만 여전히 노동력은 넘처나고 근로자는 사용자가 시키면 시키는 대로 고분 고분 말을 잘 들으므로 사용자는 별다른 고민없이 일을 시킬 수 있었다. 2) 1950년대 모든 것이 폐허로 변하였고 물가의 폭등, 식량난등이 만연하였고 저임금과 장시간 노동, 사용자의 전제적인 횡포 등이 근로자들의 파업과 집단적인 항의 형태로 나타났고 사회적 혼란이 극심하였다. 1953년 노동관계법이 제정되었으나 아직도 전근대적인 신분관계와 근로조건은 열악하였다. 근로자들은 부랑화되고 극심한 빈곤에 시달렸으며, 이러한 사회적인 불만이 점차로 폭발하기에 이르렀다. 사회적 혼란기에 전근대적인 노동관행은 유지되고 있었다. 3) 1960년대 1960년 4월 19일 혁명이 발생하였고 이어 들어선 장면정부는 사회적인 혼란을 수습해 나가던 과정에서 1961년 5. 16이 발생하였다. 그후로 경제개발이 필요성을 절감한 박정희정부는 허리띠를 졸라매는 노력을 촉구하였고, 친일 매판 자본, 민족자본의 혼재속에 국가개발에 총력을 경주하였고, 외국의 각종 차관들이 들어와 경제부흥이 일기 시작하였으나 일부의 사업가들에게 기회와 자본이 기형적으로 배분됨으로서 재벌이 형성되기 시작하였다. 이 시기에 노동관계법은 복수노조의 설립금지, 조합설립의 심사주의, 노조의 정치활동의 제한등 노조활동에 많은 제약이 있었다. 노무관리는 일에 사람을 맞추는 역할에 머물러 있었다. 4) 1970년대 월남 파병, 중동개척, 경제개발 5개년 계획의 순조로운 진행, 새마을 운동, 경제발전의 도상에서 1차 석유파동으로 세계적인 불황에 따른 폐업, 부당해고와 실업, 근로조건의 저하 노사분쟁의 전국적 확산되는 등 분배구조의 심각한 결함을 나타내었다. 노사대립이 심화되었고 공권력의 투입이 YH사건, 현대중공업 및 자동차의 파업등 극한 투쟁으로 치달게 하는 불씨가 되기도 하였다. 청계피복노조의 결성과 전태일 열사의 분신 등 열악한 근로조건을 개선하여 보려는 노력이 나타났으나 강제 진압되는 등 여전히 정부의 강력한 통제하에 있었고 노동법은 아직도 금기시 되는 법률로 남아 있었다. 노무관리는 직무에 알맞은 사람을 배치하고 개인의 발전에 관심을 기울이는 경우는 드물었다. 5) 1980년대 1980년 전두환 정부의 출범으로 노동운동은 크게 위축되었고, 중소기업에서는 노동조합이 해체되고 부당노동행위가 범람하였다. 그리하여 노사는 이성적이기 보다는 충동적 경향이 강했고 노사대립은 심화되었으며 노사분쟁의 현장에 공권력이 투입되면서 사북탄광사태 같은 극렬한 노사분쟁을 야기하였다. 1986년 대구 택시운전기사들의 불만으로 야기된 소요를 계기로 전국의 택시기사뿐만아니라 사업용자동차 운전기사들의 조직적인 불만 표출과 소요가 삽시간에 확산되는 등 노동조합의 민주화 요구의 응축, 노사관계의 심각한 문제점들이 비등하였으나 노동자의 욕구분출의 통로는 좀 체로 열리지 않았다. 1987년 6월 29일 민주화 요구의 관철과 일시에 노동자의 욕구가 분출되었다. 부의 편재와 상대적인 빈곤의식이 확산되었고, 정부주도형 노사관계에서의 노사간 대화의 결여와 불신과 대립으로 극심한 노사분쟁의 발생, 부천지역의 경우 온 공장들마다 사업주를 비난하는 빨간색 페인트들로 글씨가 메워지고, 사업주들이 노동자들을 착취하는 악덕사업주로 표현되었다. 노동법상 보장된 권리를 찾는 과정이 극단에 치달으면서 사업주에게는 심각한 타격이 발생하였다. 그 결과 많은 사업주들이 사업을 그만두거나 노동집약적인 산업이 중국 및 동남아로 공장을 이전하는 등 국내 자본과 기술이 해외로 유출되었다. 그 결과 중국의 산업은 노동집약형으로 차츰 경쟁력을 갖추게 되었고 오늘날에는 부메랑이 되어 우리나라의 수출시장을 점령하고야 말았다. 심지어는 자동차, 조선, 통신분야조차도 안심할 수 없는 상태가 되었다. 이 때부터 사용자는 노동자의 힘을 인식하였고 상호협력의 중요성을 절감하였으며 전문성을 갖춘 노무담당부서가 생겨나기도 하였다. 6) 1990년대 노사관계가 상호 대립, 협조하면서 발전하는 관계로 전환되면서 노동조합설립의 급증, 민주노총의 세력이 확장하였고 노동자의 임금의 상승, 노동조합 때문에 사업을 못해먹겠다며 폐업을 하고 중국 동남아 등지로 사업장을 이전하는 사업장들이 더욱 많아 졌다. 국내 일자리를 저임금의외국인들로 채우기 시작하였으며 임금체불, 산업재해 등으로 외국인 노동자들의 인권이 침해되는 사례가 늘어갔다. 1997년말 IMF사태를 맞아 국가위기 상황이 초래되자, 경영상 이유에 의한 해고가 합법화되고 기업의 구조조정이라는 말은 일상화되었다. 이시기에 민주노총은 합법화되었다. 노사는 대화와 타협보다는 힘겨루기를 통하여 분쟁을 해결하는 방식으로 치닫는 경우가 많았으며 명예퇴직으로 많은 사람들이 직장을 잃고 떠돌이 신세가 되기도 하였다. 노무관리는 대 노동조합업무, 평소의 인력관리의 중요성을 인식하였다. 7) 2000년대 1996년 대법원 판결에서 근로계약기간은 계약당사자 사이의 특별한 사정이 없는 한 그 기간이 만료됨에 따라 사용자의 해고 등 별도의 조처를 기다릴 필요 없이 당연히 종료된다고 하여 근로자들이 계약직, 비정규직 노동자로 바뀌는 단초가 되었고 경영상 사유에 의한 해고와 구조조정 등이 합법화된 것과 맞물려 수많은 근로자들이 안정된 일자리를 잃게 되었다. 더구나 근로자 파견법등의 통과로 더욱 근로자들의 지위는 약화(일명 고용관계의 유연화라고 말하는 사람도 있음)되었다. 평생직장이라는 의미가 퇴화되고 소속감이나 회사를 위하여 자신을 바친다라는 공헌의사가 개인의 미래를 보장하지 않는다는 불신감으로 전환되면서 끈끈한 가족적 협력관계가 무너졌다. 일부 사업체에서 협력관계 정상화를 위한 노력으로 성공적인 노사관계를 조성하기도 하였다. 2007년 오늘 중국의 무서운 성장, 일본의 부활, 무역자유협정의 체결, 경제 블록화 등 급변하는 기술환경에서 노사가 상호 협력하지 않으면 세계화의 밀림에서 생존을 보장받을 수 없는 절박한 상황임을 노사가 공히 인식하고 있다. 노사상호신뢰를 바탕으로 조직의 발전과 개인의 발전을 양립시킬 수 있는 노사균형발전을 도모하여야 한다. 그러기 위해서는 노사간 상호신뢰를 회복하는 것이 필요하다. 유가의 상승과 내수부진, 환율문제, 부동산 가격의 앙등, 실업의 만연, 고용불안 등이 당장 해결될 기미를 보이지 않고 있다. 정부는 각종 고용지원제도를 마련하여 놓고 있지만 이를 적극적으로 활용하는 사업체도 적다. 이럴 때 기업을 하는 것은 분명한 애국이다. 이와 더불어 애족하는 마음이 절실히 요구되는 시점에 와 있다. 2. 경영자가 노동자를 바라보는 시각에 따른 노무관리 양상 1) 노동자를 엄격한 관리의 대상이라고 보는 입장 이러한 입장의 경영자는 노동을 통제하려고 한다. 엄격한 규율을 정하고, 복종을 요구하며, 일거수일투족을 감시하려고 한다. 이러한 경우는 노동자의 창의성을 계발할 수 없으며, 수동적인 역할만을 기대할 수 있을 뿐이다. 가장 큰 문제는 노동자가 노동에 있어서 자기 결정력을 상실하고 노동소외를 경험하게 됨으로서 충동적이고 극단적인 심리상태를 보이거나, 자포자기 심정으로 억지로 시간만 보내면 된다는 식의 불행을 경험하게 된다. 경영자는 상대적으로 불신을 받게 되고, 그 결과 사업을 하는 것이 지겨운 고통으로 다가오게 된다. 돈을 많이 번 사업주는 될는지 몰라도 존경받는 사업주가 되기는 어렵다. 2) 노동자와 경영자는 상호 이해에 따라 대립, 협력하는 관계라고 보는 입장 현재 우리나라의 노사관계의 일반적인 모습이다. 하지만, 대립의 골이 깊어지면 쉽게 메워지지 않게 되어 상호 협력적인 관계로 나아가는데 정열의 낭비를 초래하고 있다. 상호협력의 결과를 공유하는 과정에서 이해관계가 엇갈려 분쟁이 야기되기도 하고 타협하면 어용노조라는 비판을 받기도 한다. 노동조합이 일정한 협력체계를 구축하고는 있으나, 비정규직, 하도급, 파견근로 등 구조적 모순이 내재되어 있어 비판의 대상이 되고 있다. 노무관리는 협력적 노사관계 구축을 목표로 모든 노력을 기울이고 있고, 단체협상을 원만히 이끌어 가는데 모아지고 있다. 협력적 노사관계 구축을 위한 각종 프로그램을 시행하고 있다. 3) 회사와 노동자는 균형 발전해야 하며 경영자는 노동자가 일을 통하여 만족을 느끼고, 자아를 실현해나갈 수 있도록 배려한다는 입장. 경영에 노동이 참여할 수 있는 기회를 주므로서 참여적인 노사관계가 구축되고, 개인의 발전을 조직이 관심을 갖고 기회를 제공한다. 경력개발프로그램을 가동하고, 적절한 교육기회를 제공하므로서 노동력의 재개발을 도모하고, 개개인의 창의성을 최대한 발휘할 수 있는 직무를 부여하고 이를 가능하게 하는 제도적 기반을 조성한다. 근무시간관리는 유연하게 하며, 개인의 업적관리는 스스로 하되 상사는 지도 조언자로서 자발적인 노력이 최대한 이루어 질 수 있도록 배려한다. 그 결과 향상된 노동능력은 생산성을 증진시키고 이를 통해 실현된 이익을 노동자에게 기여도에 따라 공평하게 돌려줌으로서 상호 상승작용을 하여 점진적이고도 고도의 기술발전을 가능하게 한다. 4) 패러다임 전환의 필요성 노동자의 창의성이 무한 경쟁의 세계에서 최고의 경쟁력, 지적능력의 극대화, 노동자 자신이 일에 미쳐서 몰두하는 직무를 개발하고 참여하도록 하여야 한다. 그 결과 이룩한 성공에 대한 분명한 보상시스템을 구축하여 보답을 하여야 한다. 국가간 무역장벽경계가 무너지고 극한 경쟁으로 치닫는 상황에서 노동자의 수동적인 근로의욕만으로는 경쟁에서 이길 수가 없다. 모든 경영인프라를 노동자의 능동적이고도 창의적인 활동을 이끌어 내는데 집중하여야 한다. 그러기 위해서는 노동자를 관리대상이라고 보기 보다는 기업의 발전과 개인의 발전을 동시에 추구하는 방향으로 패러다임을 전환하여야 한다. 이러한 배려의 모습은 갈등을 줄이고 분쟁으로 인한 비용을 획기적으로 절감하게 하며, 무엇보다도 존경받은 사업주가 되는데 첩경을 제공하게 될 것이다. ------------------------------------------------------------------------------------- Ⅱ. 개별적인 근로관계에 관한 법 개별적 근로관계법에는 우선 채용부터 근로관계종료시까지 노사가 지켜야 할 기본적인 관계를 법률로 정한 것이다. 따라서 이 법을 위반하는 각종 행위는 무효가 되고, 무효가 된 부분은 이 법이 대체되어 강행된다. 여기에는 근로기준법, 산업안전보건법, 산업재해보상보험법, 고용보험법, 직업안정법, 남녀고용평등법, 외국인 근로자 고용 등에 관한 법률. 최저임금법 등이 있다. 그중에서 가장 중요한 부분이 근로기준법, 산업안전보건법, 산업재해보상보험법, 최저임금법 등이므로 본 자료에서는 이 부분을 집중적으로 살펴보고자 한다. 1. 근로계약 체결시 알아야 할 것 (인력계획, 모집, 선발, 배치관리 제외) 1) 근로계약의 정의 근로계약은 민법상 고용계약과는 다른 개념이다. 민법상 고용계약은 당사자간의 힘의 균등성을 예정하고 계약을 사적자치에 맞기고 계약의 이행시 채권채무관계를 양립시키는 것이다. 이에 반하여 노동법상 근로계약은 노동자가 사용자 비하여 계약체결 시 힘이 약하고 이에 따라 쌍무계약상 반드시 있어야할 힘의 대등성이 보장되지 않는다는 전제하에 사용자의 계약의 자유를 제한하는 형식의 법적보호를 가하고 있다. 근로계약체결시 근로기준법에서 정한 하한선을 반드시 사용자가 준수할 수 있도록 강행법으로 규율하는 계약이다. 이 부분에 대하여 사용자는 이해를 잘 못하고 문제가 발생하면 억울하다고 한다. 왜 법은 노동자들만 보호하고 사용자는 보호를 받지 못하는가? 그것은 사용자가 근로계약 체결시 반드시 준수하여야 할 기본적인 조건에 관한 부분이며, 마치 차를 갖고 도로에 나서게 되면 도로교통법을 지키면서 운전을 하여야하는 것과 같은 이치라고 보면 이해하기가 쉽다. 따라서 근로계약 체결시 반드시 기재하여야하는 사항은 근로계약기간, 근로시간, 휴게시간, 휴일, 휴가, 임금, 퇴직금, 재해보상, 시용기간의 유무, 해고규정 등에 관한 사항이다. 이에 관하여 구체적인 내용이 결여되는 경우 법적인 보호를 받을 수 없다, 또한 이법에 하회하는 근로조건을 정한 근로계약은 무효가 되며, 그 무효가 된 부분은 강행법인 노동법이 채움으로서 사용자에게 채무를 발생케 한다. 예) 1) 퇴직금없다는 약정 무효, 퇴직금 중간에 월급에 나누어 주었다 무효, 2) 산재보험 안 들었다 해도 보험처리는 우선 정부가 시행한 후에 사업주에게 불이익 가함(보상액의 50%추징, 3년이내의 보험료 강제징수. 3) 임금의 구성항목을 구체적으로 표기하지 않은 포괄임금약정은 무효가 되고 근기법에 준하여 항목별로 산정하여 불이익이 없는 경우에 한하여 그 효력을 인정함. 4) 가산임금 할증기준을 기본시급으로 하였을 경우 통상임금(일반적으로 통상임금>기본시급)과의 차액만큼 추가적으로 지급하여야 함. 5) 법정공휴일은 법상 반드시 휴무일로 하지는 않으나, 휴무를 지정하고도 연차휴가에 대한 언급이 없으면 공휴일 이외에 연차휴가는 별도로 주어야 함. 2) 체결의 당사자 근로계약의 체결당사자는 사용자와 근로자이다. 사용자는 사업주, 사업의 경영담당자, 기타 사업주를 위하여 행위하는 자를 포괄한다. 다만, 근로계약은 사용자가 체결하더라도 임금의 지급의무는 사업주가 부담한다. 근로자는 자신의 노동력을 일정기간 사용자의 처분하에 두는 것을 임금을 받는 조건으로 수용한자이다. 따라서 본인의 뜻과는 관계없이 다른 사람이 대리하여 근로계약을 체결할 수는 없다. 미성년자의 경우는 후견인의 동의를 얻어 근로계약을 체결할수는 있으나, 그 내용이 미성년자에게 불리한 내용으로 되어 있는 경우 친권자, 후견인, 노동부장관등이 해지권을 행사할 수 있다. 파견사업주와 근로자간의 근로계약, 원청업체와 하청업체와의 근로계약 체결상의 문제가 발생하는 경우는 실질적인 관리감독을 어디서 행하였는가에 따라서 판단한다. 하도급기업에 고용된 근로자에게 원도급기업이 산업재해보상보험에 가입시키고 임금을 지급하고 장비를 제공하며 지휘감독을 하여 왔다면 원도급기업이 퇴직금 지급채무를 부담한다(1986. 8. 19, 대법 83다카 657). 회사가 하도급업자에 고용된 근로자에 대한 사업주로서 그 근로자를 산업재해보험에 가입시키고, 매월 2회씩 계속적으로 임금을 지급하여 왔으며, 공사에 필요한 제반장비 및 시설을 제공함은 물론, 위 하도급업자를 통하여 작업을 지휘ㆍ감독하여 온 경우 비록 회사와 그 근로자 사이에 도급업자가 개재되어 있다 하더라도 그 근로자는 실질적으로 그 회사와 고용계약을 맺은 것으로서 그들간에 종속적ㆍ계속적으로 근로자ㆍ사용자의 관계에 있는 것으로 보이므로 그 회사는 사용자로서 근로기준법상의 퇴직금 지급채무를 부담한다. 3) 근로계약의 내용 (1) 근로계약기간 제23조【계약기간】근로계약은 기간의 정함이 없는 것과 일정한 사업완료에 필요한 기간을 정한 것을 제외하고는 그 기간은 1년을 초과하지 못한다. 이 법의 취지는 장기간의 근로계약기간을 정함으로서 인신구속이 발생하는 것을 방지하기 위한 최장기간의 제한이었다. 근로계약기간의 약정이 없는 경우에는 취업규칙상 정년까지 취업하는 것이 보장되는 것이었다. 그런데 근로계약기간을 1년 이상으로 정한 경우라도 그 계약기간이 만료되면 별도의 통보없이 근로계약이 종료된다는 판례 [color=blue:ea6bb4441c](주 : 판례 ; 1년을 초과하는 기간으로 근로계약을 체결한 경우 그 효력은 유효하다(1996. 8. 29, 대법 95다 5783) 근로기준법 제21조는 “근로계약은 기간의 정함이 없는 것과 일정한 사업완료 에 필요한 기간을 정한 것을 제외하고는 그 기간은 1년을 초과하지 못한다.”고 규정하고 있는바, 그 입법취지는 장기의 근로기간을 정함으로 인하여 근로자가 퇴직의 자유를 제한당하게 됨으로써 장기간 근로의 계속을 강요당하는 것을 방지할 목적으로 근로자 보호를 위하여 1년을 초과하는 근로계약기간 부분의 근로 관계에 있어서 근로자에게 퇴직의 자유를 보장하려는 것에 있고, 근로계약기간은 단지 근로계약의 존속기간에 불과할 뿐 ‘근로관계에 있어서 임금 근로시간 후생 해고 등 근로자의 대우에 관하여 정한 조건’을 의미하는 근로기준법 제20조 소정의 근로조건에 해당하지 아니하므로 근로계약 당사자는 원칙적으로 이를 임의로 정할 수 있으며, 따라서 1년을 초과하는 근로계약기간을 정하여 근로계약을 체결하였다 하더라도 그 계약기간의 정함 자체는 유효하므로 약정기간 범위 내에서는 사용자는 근로기준법 제21조를 근거로 단순히 근로자에게 1년의 기간이 경과하였음을 이유로 근로관계의 종료를 주장할 수 없고 다만 근로자로서는 1년이 경과한 후에는 언제든지 당해 근로계약을 해지할 수 있다 할 것이며, 한편 근로계약기간을 정한 경우에 있어서 근로계약 당사자 사이의 근로관계는 특별한 사정이 없는 한 그 기간이 만료함에 따라 사용자의 해고 등 별도의 조처를 기다릴 것 없이 당연히 종료된다.)[/color:ea6bb4441c] 에 따라 법원의 판결이 잇따름으로서 이 판례를 이용한 다양한 변종 근로계약형태가 우후죽순격으로 나타났다. 예) : 1) 근로계약기간을 단기간으로 설정하는 단기근로자, 2) 하도급 형태를 띤 불법하청업체에 파견근로자, 3) 건설업계의 다단계 하청하에서 원청회사의 책임의 회피, 4) 1년 이내의 기간을 정하여 근로계약을 체결하고 기간의 만료로 근로관계가 소멸된다. [color=blue:ea6bb4441c](주 : 판례 ; 계약직 근로자의 계약기간 만료를 이유로 근로관계를 종료시킨 사용자의 인사권 행사의 정당성 유무(2001. 6. 28, 중노위 2001부해179) 사용자가 정규직으로 채용한 근로자에게 퇴직금을 정산한 후 근로자의 자필서명을 받아 1년 단위 계약직으로 근로조건을 변경하고 새로운 근로계약서를 작성한 것은 계약기간의 정함이 있는 근로계약으로 보여지고 따라서 특별한 사정이 없는 한 그 기간이 만료됨에 따라 근로관계가 종료되는 것은 당연하므로 사용자가 차년도 재계약 대상 근로자에 대한 적부심사 결과 부적격 판정을 받은 근로자를 계약기간 만료 시점에서 근로관계를 종료시킨 것은 사용자로서 정당한 인사권의 행사임.)[/color:ea6bb4441c]는 비정규직, 계약직 근로자 등 이전의 판례나 행정해석에서는 기간을 정한 근로계약일지라도 재계약 갱신거부사유가 뚜렷하지 않는 경우는 갱신을 거절할 수 없다고 보았다. 그러나 이 판결이후로는 이러한 해석도 그 빛을 잃었다. 다만, 반복갱신의 경우는 예외적으로 기간의 정함이 없는 근로계약으로 의제하고 있다. 이는 노동력을 유일한 생계수단으로 하는 근로자들의 보호입법을 민법적인 시각으로 해석함으로서 당사자간의 계약자유의사 맡겨버린 것이다. 오늘날 비정규직의 문제는 이 판례를 시발점으로 하고 있다고 생각한다. 최근 비정규직, 계약직에 관한 고용불안이 사회 경제 양극화의 중요한 원인이라고 판단한 정부는 비정규직 보호법안을 만들었고, 블법 파견근로를 행한 사업주나 원청사업주에 대해서는 검찰의 구속수사 지침을 마련하고 형사처벌의 근거를 만들었으며, 장기간 파견근로를 한 근로자에 대하여는 원청업체에 고용의제를 하는 등 비정규직 사용에 대한 노동법의 규제가 가해지고 있다. 2년여 동안 진통을 겪어 왔던 비정규직 보호에 관한 법률이 2006. 11. 30.일 통과됨으로서 개별적인 규제가 하나의 법으로 묶이게 되었다. 비정규직 보호법안의 주요 내용은 기간제 근로자 등 비정규직에 대한 차별금지를 명문화했다는 것이다. 이에 따라 앞으로 동일한 자격이나 학력을 갖춘 사람이 동일한 직무에 종사하는데도 단지 비정규직이라는 이유만으로 정규직보다 낮은 임금을 지급하는 일이 금지된다. 또 정규직은 휴일을 유급처리하면서 비정규직은 무급으로 휴일을 적용하는 차별도 할 수 없게 된다. 이와 함께 근로계약을 반복 갱신하는 방법으로 비정규직을 계속 사용하던 그동안의 관행은 불법이 된다. . 기간제근로자의 경우 2년이상 사용할 경우 '무기 근로계약'을 맺도록 함으로써 사실상 정규직화하도록 했다. 이같은 보호조항을 어길 경우 사업주는 시정명령을 받고, 시정명령도 어길 경우 1억원 이하의 과태료를 내야한다. 또 비정규직에대한 법적보호망을 회피하기 위해 비정규직 고용 대신 불법 파견을 사용할 경우 사업주는 3년이하 징역 또는 2천만원 이상의 벌금을 내야한다. 비정규직 보호법안은 내년 7월부터 시행된다. 다만 차별시정 조항은 중소기업의 부담을 감안해 3백인 미만 백인 이상 사업장은 2008년 7월부터 적용되고, 백인 미만 기업은 2009년 7월부터 적용된다(참고자료 : 비정규직 보호법 ; 노동법 자료실) 예) 1) 검찰의 형사처벌지침마련 2) 사내 하청근로자들의 직접 고용의무 부과 3) 사내 하청업체 노동조합의 단체협상요구에 원청업체의 사용자성 인정 참여유도 등. (2) 근로시간 구법 : 제49조【근로시간】 ① 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제하고 44시간을 초과할 수 없다. 개정법 : 제49조【근로시간】 ① 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제하고 40시간을 초과할 수 없다.(2003. 9. 15 개정) ② 1일의 근로시간은 휴게시간을 제하고 8시간을 초과할 수 없다. 이 법의 취지는 장시간의 근로를 막아 노동력의 원활한 회복과 근로자의 건강유지하기 위함이다. 우리나라는 1일 8시간제 주44시간제를 시행하여 오고 있다가 블루라운드[color=blue:ea6bb4441c](주 : WTO체제 아래 최근 선진국에서 주장하고 있는 Blue Round는 약어로 노동협상을 말한다. 선진국이 개도국의 소셜(Social)덤핑을 규제(저임금, 사회보장 없는 근로조건 등 열악한 노동환경 상태에서 이뤄낸 제품생산을 덤핑으로 간주하는 것, 그 차액만큼을 덤핑관세로 메겨 실질적인 비교우위를 잃게 함)하기 위해 국제노동기준을 세계 무역기구(WTO)의 규정에 포함시켜 이를 지키지 않는 국가에 대해 무역상의 불이익을 주고자 하는 것 국제노동기준을 국제통상과 연계시키려는 “블루라운드”는 아직 명확한 규정이 정립되어 있는 것은 아니나 174개 협약과 181개 권고안으로 되어 있는 국제노동 기준 중 “강제근로에 관한 협약”(29호), “결사의 자유 및 단결권 보장에 관한 협약”(87호)등 몇몇 조항을 중심으로 기준이 설정될 것으로 보이며 현재 미국이 “노동,환경통상법안”을 의회에 제출할 움직임을 보이고 있다. BR가 UR타결이후 GR(그린 라운드)와 함께 새로운 무역장벽으로 등장할 것으로 예상됨에 따라 우리나라 정부도 대책 회의를 개최해 대응전략을 마련하는 차원에서도 주 40시간제를 검토하였고 2003. 9. 15일 법을 개정하였다.)[/color:ea6bb4441c] 의 압력과 국내 실업자들의 급증, 지식경쟁력의 확보, 생산성 문제 등을 해결해보려는 정부측의 주도로 1일 8시간 1주 40시간제를 노사정 합의를 통하여 도출해내어 입법, 국회를 통과시켰다. [color=blue:ea6bb4441c] 주 : 근로시간 단축으로 달성고자 하는 목표 1) 근로자의 삶의 질 향상 2) 일자리 나누기를 통한 실업문제의 해결 3) 국제수준에 맞는 근로시간 관련 제도 정비로 기업의 경쟁력 강화 4) 새로운 산업발전을 통한 경제 활성화 5) 인적자원 개발 등을 통한 생산성 제고 6) 여성의 사회 참여 증대 7) 지식 경제 강국으로의 도약기반 조성 [/color:ea6bb4441c] 근로시간이라 함은 근로자가 근로계약에 따라 정해진 직무에 자신의 노동력 처분을 사용자에게 맡겨 둔 시간이다. 따라서 실제로 노동에 사용을 하였는지 여부와 관계없이 사용자는 임금을 지불하여야 한다. 다만, 근로시간동안 감시적 단속적으로 주의를 집중하는 정도이고 대기시간이 많아 충분하게 휴식을 취할 시설에서 수면을 취하는 등의 경우는 노동부장관의 승인을 받아 허용된 범위내에서 근로시간의 제한을 받지 않는다. 상기 근로시간을 초과하는 시간에 대해서는 연장근로수당을, 야간에 수행하는 근로시간에 대해서는 야간근로수당을, 휴일에 수행하는 일의 경우는 휴일근로수당을 지급하여야 한다. 다만, 각 규모별 40시간제 실시업체에 대하여 3년간은 한시적으로 주40시간을 초과하는 4시간에 대해서는 할증률을 25%로 정하여 실시하고 있다. 규모별 시행시기 : 상시 100인 이상업체는 이미 시행되고 있음. 상시 50인 이상 100인 미만 2007. 7. 1일 상시 20인 이상 50인 미만 2008. 7. 1일 상시 20인 미만 사업장 2009 ~ 2011이전 실시 (2) - 1 근로시간의 변형 법정근로시간의 원칙을 전제로 하여 그 탄력적 배분을 위하여 인정되는 제도로서 탄력적근로시간제, 선택적근로시간제, 인정(사업장 밖)근로제, 재량근로제가 있다. 이 경우 각종 할증임금의 지급의무가 면제된다. 다만, 근무강도가 높거나 각종 명절 등이 겹치는 동안 집중적인 근로를 함으로서 심신이 지치는 것을 노사자율에 맡기는 것은 문제라 할 수 있다. ① 탄력적근로시간제 가. 2주 단위 취업규칙이 정하는 바에 의하여 2주간 이내의 일정한 단위기간을 평균하여 법 제49조 1항의 근로시간을 초과하지 아니하는 범위안에서 특정주에 이 조항을, 특정일에 8시간을 초과하여 근로시킬 수 있다. 다만, 특정주의 근로시간은 48시간을 초과할 수 없다(근로기준법 제50조 제1항). 나. 3개월 단위 사용자는 근로자대표와의 서면합의에 의하여 3월 이내의 단위기간을 평균하여 법 제49조 1항의 근로시간을 초과하지 아니하는 범위안에서 특정주에 이 조항을 초과하지 않는 범위내에서, 특정일에 8시간을 초과하여 근로하게 할 수 있다(근로기준법 제50조 제2항). 다만, 특정주의 근로시간은 52시간을 초과할 수 없으며 특정일의 근로시간은 12시간을 초과할 수 없다. <서면합의에 포함되어야 하는 사항> 1. 대상근로자의 범위 2. 단위기간(3개월 이내) 3. 단위기간에 있어서의 근로일 및 당해 근로일별 근로시간 4. 서면합의 유효기간 5. 임금보전방안의 수립 ② 선택적근로시간제 근로자들의 자발적으로 근무시간대를 정하므로 근무의욕의 향상과 업무집중력의 향상, 여가생활의 선용 등 근로생활의 질을 향상하기 위한 제도를 말한다. 주로 연구직, 전문직 등 근무시간의 통제보다는 업무의 질적 결과를 기대하는 업종에 대하여 실시가 가능하다. 이 제도를 시행하기 위해서는 사용자는 취업규칙에 정해진 바에 의하여 시업 및 종업시각을 근로자의 결정에 맡기기로 하고, 이를 실시하기로 한 대상 근로자대표와의 서면합의를 하여야 한다. 이 경우 사용자는 1월 이내의 정산기간을 평균하여 1주간의 근로시간이 44시간을 초과하지 아니하는 범위 안에서 1주간에 44시간을, 1일에 8시간을 초과하여 근로하게 할 수 있다(근로기준법 제51조). 그리고 정산기간내에 평균하여 44시간을 초과하지 않으면 연장근로수당의 지급의무가 없다. 다만, 야간근로에 대하여는 야간근로수당을 지급하여야 한다. 이 제도를 실시하려면 우선 취업규칙 기타 이에 준하는 것에 대상근로자의 범위, 종업 및 시업시간, 코어타임, 플렉스타임 등에 대하여 반드시 명시하여야 한다. 그리고 근로자 대표와 서면합의하여야 한다. 이러한 제도가 법적요건을 구비하지 않고 실시되는 경우 소급하여 3년분까지 부가수당청구에 직면하게 된다. <서면합의에 포함되어야 하는 내용> 1. 대상근로자의 범위(15세 이상 18세 미만의 근로자를 제외한다) 2. 정산기간(1월 이내의 일정한 기간으로 정하여야 한다) 3. 정산기간에 있어서의 총근로시간 4. 반드시 근로하여야 할 시간대를 정하는 경우에는 그 개시 및 종료시각 5. 근로자가 그의 결정에 의하여 근로할 수 있는 시간대를 정하는 경우에는 그 개시 및 종료시각 6. 표준근로시간 : 유급휴가수당의 산출기초인 일급산정기준을 결정 등이다. ③ 인정근로제(사업장 밖 근로제) 근로자가 출장 기타의 사유로 근로시간의 전부 또는 일부를 사업장 밖에서 근로하여 근로시간을 산정하기 어려운 때에는 소정근로시간 근로한 것으로 본다(근로기준법 제56조 제1항). ④ 재량근로제 업무의 성질에 비추어 업무수행방법을 근로자의 재량에 위임할 필요가 있는 업무로서 대통령령이 정하는 업무는 사용자가 근로자대표와 서면합의로 정한 시간을 근로한 것으로 본다(근로기준법 제56조 제3항). (2) - 2 근로시간의 연장 가. 당사자간의 합의가 있는 경우에는 1주간에 12시간을 한도로 기본근로시간(1일 8시간, 1주 44시간)을 연장할 수 있다(근로기준법 제52조 제1항). 개정법의 경우 각 규모별 시행일로부터 3년간 한시적으로 1주 40시간을 초과, 16시간을 한도로 연장할 수 있다. 처음 4시간에 대해서도 할증율은 25%이다(부칙 2003.9.15. 법률 제6974호 제3조). 나. 당사자간의 합의가 있는 경우에는 1주간에 12시간을 한도로 제50조 (탄력적근로시간제)의 근로시간을 연장할 수 있으며 제51조 제2호의 정산기간을 평균하여 1주간에 12시간을 초과하지 아니하는 범위안에서 제51조(선택적근로시간제)의 근로시간을 연장할 수 있다(근로기준법 제52조 제2항). 다. 사용자는 특별한 사정이 있는 경우에는 노동부장관의 인가와 근로자의 동의를 얻어 근로기준법 제52조 제1항, 제2항의 근로시간을 연장할 수 있다(근로기준법 제52조 제3항). 라. 운수업 등 법에 명시된 사업에 대하여는 사용자와 근로자대표의 서면합의에 의하여 연장근로인 주 12시간을 초과하여 근무시킬 수 있다(근로기준법 제58조). (2) - 3 근로시간 등의 적용제외 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정은 농림업ㆍ수산업ㆍ축산업 등의 제1차 산업에 종사하는 근로자, 감시 또는 단속적 근로에 종사하는 자로서 사용자가 노동부장관의 승인을 얻은 자, 관리감독의 지위에 있는 자 및 기밀사무를 취급하는 자에게는 적용되지 않는다(근로기준법 제61조). (2) - 4 근로시간 관련 주요 쟁점 － 대기시간의 근로시간여부 : 버스운전기사의 차량점검, 연료충전, 요금통설치 및 분리 사무실 입고시간은 근로시간에 포함. 언제 취로요구가 있을지 모르는 상태에서의 대기시간은 근로시간이다. [color=blue:ea6bb4441c] (주 : 노동부 유권해석 ; 사용자로부터 연제 취로요구가 있을지 불명한 상태에서의 대기시간은 근로시간으로 보아야 한다(1987. 8. 5, 근기 01254-12495). 휴게시간은 근로시간 4시간의 경우 30분 이상 근로시간중에 근로자가 자유로이 이용할 수 있어야 하는 바, 작업의 진행상황에 따라 근로자가 미리 작업갱시전에 휴게시간을 명백히 구분할 수 있는 상황에 있고 그 시간중에 사용자의 지휘감독을 벗어나 자유로이 사용할 수 있다면 휴게시간으로 보아야 할 것이나 사용자로부터 언제 취로요구가 있을지 불명한 상태에서 대기하는 시간은 휴게시간으로 볼 수 없고 근로시간으로 보아야 할 것임. [/color:ea6bb4441c] － 병원 등 야간 당직근무자들에 대한 할증임금문제 [color=blue:ea6bb4441c](주 : 판례 ; 대학병원에 근무하는 임상병리사․약사 등의 당직근무의 성격 및 그에 대하여 가산 임금을 지급하여야 하는지 여부(한정적극) 일반적인 일․숙직 근무가 주로 감시, 경비, 긴급보고의 수수 등의 업무를 그 내용으로 하고 있는 것과는 달리, 병원의 임상병리사, 방사선사, 약사 및 간호사 등이 당직근무 중에 수행하는 업무의 내용이 주로 방사선 촬영, 병리검사, 투약, 긴급한 수술의 보조 등의 진료업무를 그 내용으로 하고 있고 그 내용과 질에 있어서 통상근무의 태양과 마찬가지라고 인정될 때에는, 당직근무를 통상의 근무로 보아 이에 대하여 통상임금 및 근로기준법 제46조소정의 가산임금을 지급하여야 하고, 당직근무가 전체적으로 보아 근무의 밀도가 낮은 대기성의 단속적 업무에 해당하는 경우에도 실제로 방사선 촬영, 병리검사, 투약, 긴급한 수술의 보조 등의 업무에 종사한 시간에 대하여는 같은 법 소정의 임금을 가산하여 지급하여야 한다.(대법원 1996. 6. 28. 선고 94다14742 판결) (주 : 노동부 유권해석 ; － 감시적 단속적 근로에 대한 예외인정 기준 문제 철도건널목 관리원이 감시․단속적 근로자에 해당하는지(2001. 11. 14, 근기 68207- 3901) 철도 건널목 관리원의 업무가 1일 42∼50회의 열차통행에 대한 업무 뿐 아니라 건널목 통행자 및 차량의 건널목 통행시 발생될 수 있는 각종 사고예방에 관한 업무를 하고 있는 경우라면 업무의 빈도, 안전사고 방지를 위한 주의정도 등을 감안할 때 근로기준법 제61조에 의한 감시․단속적 근로로는 보기 어렵다고 사료됨(근기 68207-3901, 2001. 11. 14) [/color:ea6bb4441c] (3) 휴게시간 제53조【휴 게】 ① 사용자는 근로시간이 4시간인 경우에는 30분 이상, 8시간인 경우에는 1시간 이상의 휴게시간을 근로시간 도중에 주어야 한다. ② 휴게시간은 근로자가 자유로이 이용할 수 있다. 【설 명】 이 제도는 장시간의 노동이 신체의 생체리듬을 훼손하고, 피로도를 격증시키므로 4시간 연속근무후에 30분 이상의 휴게시간을 부여함으로서 근로자의 건강을 지키게 하는데 그 목적이 있다. 휴게시간은 자유이용이 보장되어야만 한다. 다만, 회사를 벗어나므로서 휴게시간후에 작업에 지장이나 기업질서가 문란해지는 것을 방지할 수 있는 범위내에서는 어느 정도의 규제는 가능하다. 다만, 업무형편상 작업시간 중 장시간의 휴게시간이 불가피하게 주어지는 경우에는 완전히 자유로운 이용이 보장되는 경우에 한하여 휴게시간으로 인정, 근로시간에서 배제하고 있다. [color=blue:ea6bb4441c](주 : 노동부 유권해석 ; 법정시간 이상 긴시간의 휴게시간은 무방하나 휴게제도의 본래 취지에 어긋난 무제한 인정은 부당하다(1992. 8. 11, 근기 01254-1344). [질의] 호텔의 일부 식당에서 조식과 중식사이, 중식과 석식 사이 등 고객이 오지 않는 시간대가 있어 일시 사업장의 문을 닫고 영업을 중지하는 시간이 보통 하루에 1인당 2∼3시간 정도며 이 시간동안 다음 영업의 준비를 위하여 근무하는 사원은 근무로 인정하나 그 외 사원들에게는 외출ㆍ휴게 등 자유로이 이용할 수 있도록 하고 있으며 근로자의 의사와는 무관하게 회사의 업무형편상 운영하고 있는 것이므로 근로시간으로 보아야 하는지 여부. [회시] 근로기준법 제44조에서는 휴게시간의 최저기준만을 규정하고 있을 뿐 최장시간에 대한 규제 규정이 없으므로 법정시간 이상 상당히 긴시간(2∼4시간)을 휴게시간으로 부여하는 것은 무방하나 휴게제도의 본래 취지에 어긋난 무제한 인정은 부당함. 이러한 장시간의 휴식시간을 근로기준법상 휴게시간으로 보기 위해서는 작업의 성질 또는 사업장의 근로조건 등에 비추어 사회통념상 필요하고도 타당성이 있다고 일반적으로 인정될 수 있는 객관적인 사유가 있어야 할 것이며, 이리한 휴게시간은 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등에 의하여 미리 정하여져 있어 사용자가 임의변경하거나 연장할 수 없어야 하고 근로자는 근로의 제공으로부터 완전히 이탈하여 자유로이 이용할 수 있도록 보장되어 있어야 할 것임. 따라서 그 시간이 사용자의 구속하에서 다다음의 작업을 위한 준비상태에 있는 등의 대기시간이라면 이는 근로시간으로 취급하여야 함.)[/color:ea6bb4441c] (4) 임 금 제18조【임금의 정의】 이 법에서 “임금”이라 함은 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금, 봉급 기타 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다. 제19조【평균임금의 정의】 ① 이 법에서 “평균임금”이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 취업후 3월 미만도 이에 준한다. ② 제1항의 규정에 의하여 산출된 금액이 당해 근로자의 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 한다. 제24조【근로조건의 명시】 사용자는 근로계약체결시에 근로자에 대하여 임금, 근로시간 기타의 근로조건을 명시하여야 한다. 이 경우 임금의 구성항목, 계산방법 및 지불방법에 관한 사항에 대하여는 대통령령으로 정하는 방법에 따라 명시하여야 한다. (4) - 1 취지 근로생활의 유지 발전에 가장 기초가 되는 것으로 임금청구권은 생존권적 기본권이다. 노동법에서는 이러한 차원에서 각종 보장책을 두고 있다. 근로계약체결시 반드시 근로조건을 명시하도록 하고 있고, 명시된 근로조건과 실제가 다른 경우에는 근로자가 사용자에 대하여 손해배상을 요구할 수 있다. 또한 계약당시 불명확한 기준을 제시함으로서 해석상의 문제점이 발생하는 경우 근로자에게 유리한 기준을 먼저 적용하도록 하고 있다. 임금의 최저선을 정하고 있는 최저임금법이 있어 그 기준이하로 근로계약이 체결된 경우 그 미달된 부분은 체불임금이 된다. 그 외에도 기일내 금품청산, 지연이자 제도[color=blue:ea6bb4441c] (주 : 근로기준법 제36조의 2(미지급임금에 대한 지연이자) : 2005. 7. 1. 시행 1) 사용자는 제36조의 규정에 의하여 지급해야 하는 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부를 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 지급하지 아니하는 경우, 그 지급기일 다음 날부터 지급하는 날까지의 지연일수에 대하여 연 100분의 40% 이내의 범위에서 은행법에 의한 금융기관이 적용하는 연체금리 등 경제여건을 감안하여 대통령령이 정하는 이율에 의한 지연이자를 지급하여야 한다. 2) 제1항의 규정은 사용자가 천재, 사변, 그 밖의 대통령령이 정하는 사유에 의하여 임금지급을 지연하는 경우 그 사유가 존속하는 기간에 대하여는 적용하지 아니한다. [/color:ea6bb4441c] , 임금채권우선변제제도, 체당금청구제도, 무공탁가압류제도 등으로 임금지급이 보장될 수 있도록 각종의 장치를 마련하여 두고 있다. (4) - 2 임금의 형태 연공급 : 일정한 연한을 근무하면 업무능력이 향상되고 이에 상응하여 급료를 인상하여 주는 것 : 호봉제 직무급 : 일정한 업무를 맡은 사람에게 이에 상응하는 급료를 지불하는 것 : 위험수당 직능급 : 일정한 능력을 갖춘 사람에게 지불하는 급료 : 자격수당 성과급 : 달성한 업무성과에 대하여 지급하는 급료 : 영업직의 리베이트 등 상여금 : 근로조건으로 정해진 일정한 금품, 연 몇 %의 보너스로 정해진 경우 임금으로 본다. 경영성과 배분금(특별상여) : 경영참여로 향상된 실적의 일정부분을 정해진 룰에 따라 경영자와 근로자가 나누는 것 경영성과가 기존 이상으로 달성될지 말지가 불확정적이고 그 규모를 가늠하기 어려운 경우 이를 임금으로 보지 않는다. (4) - 3 우리나라 임금의 보편적 구성 전통적으로 연공서열제에 따라 연공급을 중심으로 하고 이에 직무급, 직능급, 성과급 등이 가미되어 있는 형태였으나, 차츰 연공서열제가 파괴되고 직능급, 성과급 중심으로 개편되고 있다. 이는 호봉승진제도에서 파격승진(발탁승진제), 업무능력을 우선시하는 신인사제도와 무관하지 않다. 이렇게 연공중심에서 능력중심, 성과중심으로 옮아가는 과정에서 수많은 난맥상이 생기는데 현실은 변하고 법의 평가는 나중에 내려지는 관계로 법률분쟁이 끊이지 않고 있다. 막연한 감으로 책임을 면하려고 하였다가는 엄청난 부채를 안게 되는 결과가 오게 된다. 대표적인 경우가 연봉제를 한다면서 퇴직금을 월할하여 매월임금에 포함하여 지급한 경우에 대한 법원의 판단은 일관되게 그 효력을 인정하지 않는다. 어찌되었든 우리나라의 임금형태는 사람중심의 연공급과 직무중심의 직무급, 성과중심의 성과급의 혼재상태로 있다. 가장 보편적인 급여형태를 중심으로 살펴보면 다음과 같다. 【임금의 보편적 형태】 기본급 : 통상 192시간 ＋ 주휴주당 평균 4.5일에 대한 수당시간 합산 연장근로수당 : 주 44시간을 초과하는 시간에 대하여 통상임금의 1.5배 할증임금 야간근로수당 : 밤 22시 이후 아침 06까지의 근로에 대해 (통)50% 할증 휴일근로수당 : 정해진 휴일에 근로를 제공한 경우 (통)50%의 할증 직책(기술)수당 : 직책이나 기술이 있는 사람에게 지급하는 정기급 위험수당 : 사고위험성을 안고 고난이도 업무를 수행하고 있는 사람에게 지급되는 수당 교통 보조금 : 자동차 유지비 또는 교통비 등 식대 등 : 현금지급시 명시 작업용품비 : 부담 주체 등 명시 상 여 금 : 월 기본급의 몇 %냐?, 수령액의 몇 %냐? 로 정해진다. (4) - 4 임금의 새로운 구성 임금의 보편적인 형태를 기본으로 하되 성과급제와 연봉제를 병행하고 있는 경우가 대부분이고 일부에서 경영성과 배분제를 실시하고 있다. 성과급 : 건별 달성에 대한 일정 비율제, 혹은 전체 매출에 대한 일정비율 할당, 또는 집단 성과급제 등 연봉제 : 지난 업무실적 평가를 통하여 차기의 임금규모를 결정하는 제도 경영성과의 배분금 : 탄력성과 합리성을 고려하여 매출액 상승분의 일정부분이냐?, 영업이익 상승분의 일정부분이냐를 결정함. 이와 같이 여러 가지 형태의 임금구조가 혼재하여 법률상 혼란이 일어나는데 반해 법은 일정한 틀만 제시하고 있을 뿐이다. 이로서 여러가지 법률해석상의 문제점이 나타나고 있다. 그러므로 각 임금구조상 난맥상들은 노동법상의 해석을 통과하여야 비로서 현실에서의 적응성을 인정받게 된다. 이러한 틀로서 법이 명시하고 있는 것이 대표적으로 통상임금과 평균임금이다. 통상임금이란? 소정근로에 대하여 정기적 일률적으로 지급하는 일체의 금품으로 기본급, 직책(기술, 자격)수당 등을 소정근로시간수(주44시간제의 경우 226시간)로 나눈 임금을 말함. 각종 할증임금의 계산 기초이다. 평균임금이란? 퇴직금, 휴업수당, 감급의 제재 규정등에 있어서 계산기초가 되는 임금으로 사유발생일 이전 3개월간 지급된 모든 임금에서 실비변제적인 것과 성과배분적인 것, 경조금 등을 제외한 모든 금품을 3개월간의 달력상의 일수로 나눈 금액을 말함. 따라서 연차수당, 상여금, 각종 할증임금 등이 모두 포함된다. 즉 통상임금과 평균임금에 대해서는 근로계약 당사자간의 계약의사와는 무관하에 법적보호를 하므로 반드시 법률적인 검토를 필요로 한다. 둘째로 새로히 도입되는 임금형태를 여하히 설정하는가에 따라 근로자와 사용자가 합의해야할 요건은 무엇인지를 살펴보아야 한다. 그저 들은 얘기에 근거하여 막연하게 임금형태를 사용자가 일방적으로 도입하였다가 난관에 봉착하는 사례가 많다. 성과급의 경우 통상임금의 범위에 포함되는지, 연봉제에 퇴직금이나 연차수당을 미리 포괄하여 지급할 수 있는지, 경영성과 배분금을 임금으로 보아야 하는지, 어떠한 경우가 경영성과 배분금이 되는지, 4대보험 신고시 임금의 범위에 넣어야 하는지 마는지 등 수많은 문제들이 발생하고 있다. 이러한 변수들을 사용자가 미리 고려하지 않고 개략적으로 다 지급하였다고 생각하였다가 소급임금청구에 직면하면 법률적인 판단에 따라 꼼짝없이 지급하여야 한다. 4대보험의 경우는 정부로부터 독촉, 추징등 상당한 불이익을 받게 된다. (4) - 4 임금과 관련된 제 문제 ① 연봉제하에 퇴직금 포함지급의 효력 연봉제 근로계약을 체결하면서 퇴직금은 매월 임금에 포함하여 지급한다고 명시하여 둔 경우 법률상 효력은 대법원 판결에 의하여 부인되고 있다. [color=blue:ea6bb4441c](주 : 판례 ;[판시사항] 사용자가 근로자와 매월 지급받는 임금 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하기로 약정하고 사용자가 이를 지급한 경우,근로기준법 제34조 제1항에서 정하는 퇴직금 지급으로서의 효력이 있는지 여부(소극) [판결요지] 근로기준법 제34조 제1항은 사용자에 대하여 퇴직하는 근로자에게 퇴직금을 지급할 수 있는 제도를 마련할 것을 규정하고 있고, 퇴직금이란 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 동안에는 원칙으로 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없는 것이므로, 사용자와 근로자들 사이에 매월 지급받는 임금 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하기로 약정하고 사용자가 이를 지급하였다고 하여도 그것은근로기준법 제34조 제1항에서 정하는 퇴직금 지급으로서의 효력은 없다.<대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2211 판결> 판례전문은 http://labor119.com 게시판 → 산재상담(고용주) → 고용주 마당 → 퇴직금 제도에 대한 오해 참조 바람.)[/color:ea6bb4441c] 특히 외국인 근로자를 많이 사용한 영세업종의 경우는 퇴직금을 안주어도 되는 것을 판단하고 어느 정도 후하게 급여를 주었다가 오히려 더 준 급여를 기준으로 퇴직금청구를 당하는 사례가 있다. 이 경우에도 법은 이행을 강제한다. 퇴직금제도는 근로기준법 제34조에 명시된 제도이다. 사용자는 근로자의 계속근로 1년에 대하여 30일분의 평균임금을 주어야 한다. 이 법 즉 근로기준법은 최저기준이므로 이를 하회하는 근로계약은 그 부분에 한해 무효가 된다. 왜냐하면 사용자는 근로자에 비하여 근로계약상의 힘의 우위에 있으므로 계약을 체결할 때 최소한 이 법은 지키면서 근로계약을 체결하라는 것이다. 따라서 임금에 포함하여 지급하였다는 사용자의 주장은 법적효력이 없다. 다만, 예외적으로 퇴직금은 근로자가 요청하는 경우에 한하여 지나간 것에 대하여 중간청산이 가능하다. 그에 대하여 엄격한 법률적인 요건을 요구한다. 연봉제 근로계약을 체결하면서 1년 근무한 뒤 일괄하여 퇴직금을 정산한다고 명시하여 근로계약을 체결하였더라도 근로자의 개별적인 퇴직금 중간청산요청이 없었다면 이는 효력이 없다. 기업에서는 임금수준을 높이기 위하여 퇴직금을 1/12하여 월급에 포함시키는 경우가 많다. 이러한 경우는 사업주의 말대로 억울할 수가 있다. 그러나 이것은 사업주들간의 인식의 잘못이다. 퇴직금은 미리 정산하여 줄 수 없으므로 그 만큼을 적립하여 두는 것을 염두에 두고 급여책정을 하여 그에 맞는 사람을 채용하면 된다. 이러한 기초적인 부분에 대한 노무관리상의 검토가 부족했다고 보여 진다. 사업을 하는 사람들이 주의를 게을리 하면 앞으로 남고 뒤로 밑지는 장사를 하게 된다. 법은 엄격하다. 근로자의 중간정산 요구없는 퇴직금 지급은 법적 효력이 부인된다. ② 성과급의 평균임금 포함여부 성과급의 경우 특히 영업직의 경우 성과급제도를 활용하는 곳이 많은데 과거 지법판례는 상여금제도 대신 성과급을 지급하기로 하여 이에 따라 지급하여 오던 성과급은 영업직원들이 제공한 근로의 대가로써 단체협약에 의하여 지급의무가 지워져 있는 바, 이는 근로기준법 소정의 임금에 해당한다. [color=blue:ea6bb4441c](주 : 판례 ; 영업직원들이 제공한 근로의 대가로써 단체협약에 의하여 지급의무가 지워져 있는 성과급은 근로기준법 소정의 임금에 해당한다(2000. 12. 28, 서울지법 2000가합70373). [요지] 성과급제도가 이전부터 기본급여액의 일정비율에 따라 지급되어 오던 상여금제도 대신 도입된 것임이 인정됐고, 회사와 노조가 단체협약을 체결함에 있어 각 영업직원의 위탁자 및 저축자 주식약정, 선물․옵션약정, 채권매매, 개발 신탁수익증권매매, CD매매 실정 등을 평가해 성과급지급기준의 기초가 되는 개인인정수익을 산정하기로 합의했다. 따라서 이 성과급은 영업직원들이 회사에 제공한 근로의 대가로서 지급되는 것이고, 단체협약에 의해 회사에 지급의무가 있는 것이므로 근로기준법 소정의 임금에 해당한다..)[/color:ea6bb4441c] 고 하였으나, 최근 대법판례에서는 성과급은 그 지급의무의 발생이 개별근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 경우에는 그 지급조건과 지급시기가 단체협약, 취업규칙, 사용자의 방침 등으로 정하여져 있음에도 불구하고 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다. [color=blue:ea6bb4441c](주 : 판례 ; 근로자 개인의 실적에 따라 결정되는 성과급은 지급조건과 시기가 단체협약 등에 정하여져 있더라도 임금이 아니다(2004. 5. 14, 대법 사건번호 2001다 76328) [요지] 1. 사용자가 근로자에게 지급하는 금품이 임금에 해당하려면 먼저 그 금품이 근로의 대상으로 지급되는 것이어야 할 것인바, 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것이냐를 판단함에 있어서는 그 금품지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 하고, 이러한 관련 없이 그 지급의무의 발생이 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 경우에는 그 금품의 지급이 단체협약․취업규칙․근로계약 등이나 사용자의 방침 등에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 그러한 금품은 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다. 2. 근로자 개인의 실적에 따라 결정되는 성과급은 지급조건과 지급시기가 단체협약 등에 정하여져 있다고 하더라도 지급조건의 충족 여부는 근로자 개인의 실적에 따라 달라지는 것으로서 근로자의 근로제공 자체의 대상이라고 볼 수 없으므로 임금에 해당된다고 할 수 없다. 3. 근로자 개인의 실적에 따라 결정되는 성과급에 대하여는 단체협약 등에 지급일이 규정되어 있는 경우, 그 지급일에 구체적인 청구권을 취득하는 것이므로 단체협약 등에 ‘성과급을 그 지급일에 재직하고 있는 자에 한하여 지급한다.’는 규정을 두고 있거나 근로계약에서 같은 내용으로 성과급의 지급조건을 규정하고 있는 경우, 성과급 지급의 해석에 있어서 위 지급일 재직요건 규정의 효력을 부인할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 위 규정에서의 지급일은 성과급을 지급할 사유가 발생한 날이 아니라 단체협약 등에 규정된 성과급의 현실적 지급일을 의미한다)[/color:ea6bb4441c]고 하였다. 이러한 해석상의 대립문제는 성과급제도의 도입배경, 단체협약의 체결유무, 그 한도의 적정성, 근로자의 동의 과정 등에 따라 각 각 다른 판결이 나왔다고 생각된다. 이러한 판결의 결과를 성과급제도를 구상하는데 무작정 도입하였다가는 큰 낭패를 초래할 수 있다. 우리나라 사법체계는 영미법이 쓰고 있는 판례의 법구속력이 없다. 여러가지 정황의 차이가 새로운 판례를 만들고 그것도 시대의 변화에 따라 달라진다. 따라서 성과급의 임금여부 특히 퇴직금산정의 기초에 포함되는지에 대한 여부는 논쟁거리로 남아 있다. 최근 대법원은 성과급을 상여금과는 별도로 취급하여 약정금으로 보아 재직자에 한하여 상여금을 지급한다는 취업규칙을 근거로 성과급 지급을 거절한 것에 대하여 거절이 잘못된 것이라는 판단하였다. [color=blue:ea6bb4441c].(주 : 판례 ; 성과급을 약정금으로 보아 상여금지급기준인 재직시 지급요건과는 별개로 퇴직후에도 지급하여야 한다. [판결] 성과급 및 성과포상금은 영업실적에 따른 지급조건과 지급시기 등이 명시되어 있어서 피고 회사의 사장이 임의로 지급액 및 지급시기를 정하여 지급하도록 규정된 취업규칙상의 상여금과는 동일한 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 기록상 피고 회사의 성과급제도가 취업규칙상의 상여금의 변형이라고 볼 만한 아무런 자료도 없으므로 결국, 이 사건 성과급 및 성과포상금은 피고 회사 취업규칙 제51조 제3항의 상여금에는 해당되지 않는다 할 것이다. 그렇다면 피고 회사로서는 원고의 1999. 1. 1부터 1999. 6. 26까지 기간 동안의 영업실적에 따른 성과급 및 성과포상금을 1998. 7. 30자 성과급규정에 따라 그 다음 반기 내에 지급하여야 할 것이고, 취업규칙 제51조 제3항을 들어 그 지급을 거절할 수는 없다 할 것이다. <대법원 2004. 4. 28. 선고 2001다31233 판결【약정금】> 판결전문은 http : //labor119.com 게시판 → 산재상담(고용주) → 고용주 마당 → “성과급을 약정금으로 본 경우”를 참조 바람.) [/color:ea6bb4441c] ③ 경영성과의 배분금 역동적 기업에서는 근로자의 참여도를 더욱 높이고 그 결과 창출된 이익의 일정부분을 근로자에게 배분하여주는 제도를 갖고 있다. 이 경우에도 실시배경에 따라 임금의 범주에 포함되는 경우 [color=blue:ea6bb4441c](주 : 근로복지공단 업무지침 ; 경영성과의 배분금에 대한 근로복지공단의 취급요령 형식적으로는 기업이윤 등 경영성과에 따르기로 하였으니 실잘적으로는 그와 무관하게 지급된고 그것이 일정하게 반복되었다면 관례성이 인정되어 근로의 대가인 임금으로 볼수 있다. 예컨데 취업규칙이나 단체협약등에 “경영성과에 따라 지급한다.”라고 규정되어 있는 경우라 하더라도 실제 지급근거를 확인한 결과 경영성과와 관계없이 주기적으로 동일 유사한 금액이 지급된 경우, 확인과정에서 먼저 취업규칙이나 단체협약을 살펴본 다음 내부 품의서 등 지급근거가 되는 관련서류를 검토하여 사업주가 성과와의 관련성을 입증하지 못하는 경우로서 계속 반복적으로 지급하는 경우 임금에 포함(산재보험업무편람 : 근로복지공단) 와 안 되는 경우16)경영성과를 기초로 지급하는 이익분배금은 임금에 해당되는지 여부(2002. 2. 28, 임금 68207-134) [회시] 취업규칙 등에 근로조건 등으로 미리 명시함이 없이 노사합의 등의 방법을 통해 경영목표를 정해놓고, 이 목표에 도달할 경우 일정액 또는 일정비율의 성과급 또는 일시금 등을 일정시기에 지급하기로 정한 경우라면 이는 그 지급조건의 충족여부가 경영실적 평가결과에 따라 비로소 결정되어지고, 그 평가결과에 따라서는 지급조건과 금액을 달리하게 되거나 또는 지급하지 않을 수도 있게 되는 등 그 지급사유의 발생이 불확정적이고 일시적이므로 이를 기왕의 근로로 그 지급이 확정되어 사용자에게 지급의무가 부과되어지는 근로기준법에 의한 임금으로 볼 수는 없을 것임. 귀 질의내용을 살펴보면 임금지급체계를 연봉제 형태로 변경하면서 기존의 정기상여금은 기본급화하여 그 전액이 연봉액에 반영되어 있는 것과는 별도로 이익분배금에 대해서는 취업규칙 제68조의 규정에 ‘연간 기별업무실적을 참작하여 상여금을 지급할 수 있다’고 명시하고, 연간 경영실적, 즉 경영이익이 발생되는 경우에는 내부품의 절차를 거쳐 이를 각 사업부서별로 평가하여 동 금품의 지급기준, 지급금액 등을 확정, 지급하고 있는 것으로 보임. 따라서 이와 같은 이익분배금은 경여이익의 발생이라는 요건의 충족여부에 따라 비로소 지급기준이나 금액이 확정됨으로써 그 지급사유가 일시적 또는 불확정적으로 발생되는 것이므로 이는 그 지급조건이나 목적 등에 비추어 볼 때에 기왕의 근로의 대상으로 지급이 확정되는 근로기준법 제18조의 규정에 의한 임금의 성격을 가진다고 보기는 어려울 것으로 사료됨.)[/color:ea6bb4441c] 가 있다. 간략히 말하자면, 실적과 연동되는 배분금이어야 하고, 성과가 없는 경우에는 지급된 사실이 없어야 한다. 만일, 경영성과가 달성되지 않았음에도 기본급의 몇 %정도를 지급한 사실이 있으면 이는 임금으로 보게 된다. 즉 순수한 경영성과 배분금은 4대보험의 부과대상이 되지 않는데 이를 면탈하기 위하여 외양을 배분금으로 꾸며 놓은 것에 불과하다고 보기 때문이다. 이러한 경우 임금으로 보며, 각종 추징의 대상이 된다. 4) 그 외의 기재 사항 (1) 시용기간 근로기준법에는 시용기간에 대한 구체적 규정을 두고 있지 않다. 시용기간은 본 계약체결 전 근로자의 업무적격성을 판단하는 기간을 두는 것으로 본 계약을 체결한 뒤 업무능력을 배양하는 수습기간과 구별된다. 장래에 채용할 것을 미리 약정하여 두는 채용내정과도 구분된다. 기업이 시용기간을 두는 경우는 취업규칙상에 명시되어 있다고 하더라도 개별근로계약체결시 근로계약서에 명시되어야 한다는 입장이고 이러한 것이 구비되지 아니한 경우에는 정식채용된 것으로 본다. [color=blue:ea6bb4441c](주 : 판례 ; 취업규칙에 시용기간의 적용이 선택적 사항으로 되어있을 때 근로계약으로 이를 명시하지 않았다면 정식채용직원으로 보아야 한다. [요지] 1. 취업규칙 중 시용기간의 적용에 관한 규정이 근로자에 대한 시용기간의 적용을 선택적 사항으로 규정하고 있으므로 근로자를 신규채용하는 경우에는 그 근로자에 대하여 시용기간을 적용할 것인가의 여부를 근로계약에 명시하여야 하는데 원고와의 근로계약에는 시용기간이 적용된다고 명시되지 않았으므로 원고는 시용근로자가 아닌 정식직원으로 채용된 근로자라고 인정한다. 2. 정식직원으로 채용된 근로자가 익숙하지 못한 새 직장에서 안정을 찾아 정착하기까지 다소 마찰을 빚어 언쟁을 벌인다거나 1회 조퇴한 정도, 날씨가 춥고 냉장고에 자주 드나드는 관계로 보온을 위하여 몇 차례 위생복 위에 사복을 덧입었다는 등의 사유만 가지고는 회사의 취업규칙상 해고사유에 해당한다고 볼 수 없거나, 또는 취업규칙의 해고사유에 해당한다고 하더라도 그것 때문에 회사가 근로자와의 고용계약관계를 계속 유지하는 것이 객관적으로 보아 심히 부당하거나 현저히 불공평하다고 보여질 정도에는 이르지 못하므로 위와 같은 사유만으로 근로자를 징계해고하는 것은 현저히 징계권을 남용한 것으로 인정된다. (1991. 11. 26, 대법 90다 4914) [/color:ea6bb4441c] (2) 간단한 의무사항(준수사항)의 기재 근로계약을 체결하는 경우에 대부분 그 내용을 임금, 근로시간, 휴게, 휴일에 관한 사항을 대충적으로 기재를 하여두고 나머지 부분은 취업규칙에 의한다라고 규정한 근로계약서를 작성하고 있다. 그러나 이에 상응하여 취업규칙을 열람하지 못하게 하거나 세부사항의 결함이 있는 경우에는 그 효력에 다툼이 벌어지게 마련이다. 근로자와 사용자간의 다툼의 근본원인은 사용자는 알고 있으나 근로자는 잘 모르는 것에 대한 해석상의 차이점에 있다고 볼 수 있다. 지금까지 살펴 본 내용을 보더라도 근로계약서를 어떻게 작성하는가의 중요성이 더욱 크다. 따라서 근로계약서에 당사자의 의무에 상응하는 준수사항을 두는 것이 필요한데 이것의 내용은 취업규칙상의 복무규율 중 중요한 사항을 발췌하여 두는 것이다. (3) 퇴직금 중간정산여부 규정 근로자의 퇴직금은 퇴직을 이유로 발생하는 채권이다. 따라서 퇴직없이 일정금을 퇴직금으로 월할하여 지급한다는 일방적인 근로계약의 내용은 효력이 없다. 다만, 기왕의 1년 이상의 계속근로에 대하여 근로자의 요청이 있는 경우에 한하여 회사가 이를 받아 들여 지급하는 때에만 중간청산의 법적효력을 인정하고 있다. (4) 위약예정의 금지 사용자는 근로계약체결시에 근로계약의 불이행에 따른 위약금, 손해배상금을 예정하는 근로계약을 체결할 수 없다. 다만, 근로자의 불법행위로 인한 손해배상을 예정하는 것은 허용된다. [color=blue:ea6bb4441c](주 : 노동부 유권해석 ; [요약] 1. 위약금이나 손해배상을 예정하는 근로계약은 위법이다 2. 근로자의 불법행위로 손해발생시 실손해액의 일부를 청구하기로 한 단체협약은 위약예정의 금지에 위반되지 않는다(1993. 6. 4, 근기 01254-1160) [회시] 근로기준법 제24조는 근로계약을 체결함에 있어 근로자의 근로계약 불이행시 사용자가 손해발생 여부 및 실손해액과 관계없이 일정한 손해액이나 위약금액을 청구할 수 있도록 미리 정하여 두는 것은 근로자의 의사에 반하는 강제근로의 가능성이 있으므로 이를 방지하는데 그 목적이 있다 할 것이므로, 근로자가 근무 도중에 사용자에게 피해를 입힐 것을 대비하여 실제발생된 손해액과 관계없이 일정액을 미리 정하여 근로자에게 배상케 하는 근로계약을 체결하거나 동 배상액을 사용자가 일방적으로 임금 또는 퇴직금과 상계하는 것은 근로기준법 제24조 및 같은법 제36조에 위반된다고 할 것이나, 근로자의 불법행위 등으로 사용자에게 손해를 발생시킨 경우 실손해액의 일부를 청구할 수 있도록 노ㆍ사가 합의하여 단체협약에 정한 것은 같은법 제24조(위약예정의 금지)에 위반된다고는 볼 수 없을 것임. 참고로 질의상의 내용이 근로기준법 제24조에 위반되지 않는다 하더라도 타법령에 의해 위법ㆍ부당한 사실이 있는 경우 행정관청은 노동위원회의 의결을 얻어 단체협약의 변경 또는 취소를 명할 수 있는 것임.)[/color:ea6bb4441c] (5) 세금 및 각종 보험료 원천징수 명시 갑종 근로소득세 원천징수 의료보험료 근로자 부담금 원천징수 고용보험료중 근로자 부담금 원천징수 노동조합비 : 조합원으로 가입시 체크 오프제에 의한 공제 등 (6) 연월차의 유급휴가 ① 월차휴가 구법 : 제57조【월차유급휴가】 ① 사용자는 1월에 대하여 1일의 유급휴가를 주어야 한다. ② 제1항의 규정에 의한 유급휴가는 근로자의 자유의사로 1년간에 한하여 적치하여 사용하거나 분할하여 사용할 수 있다. 신법 : 제57조【월차유급휴가】<2003.9.15 삭제 ; 시행일 부칙 참조> ② 연차휴가 구법 : 제59조【연차유급휴가】 ① 사용자는 1년간 개근한 근로자에 대하여는 10일, 9할 이상 출근한 자에 대하여는 8일의 유급휴가를 주어야 한다. ② 사용자는 2년 이상 계속 근로한 근로자에 대하여는 1년을 초과하는 계속근로연수 1년에 대하여 제1항의 휴가에 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다. 다만, 그 휴가 총일수가 20일을 초과할 경우에는 그 초과하는 일수에 대하여는 통상임금을 지급하고 유급휴가를 주지 아니할 수 있다. ③ 사용자는 제1항 및 제2항의 규정에 의한 유급휴가는 근로자의 청구가 있는 시기에 주어야 하며 그 기간에 대하여는 취업규칙이나 기타로 정하는 바에 의한 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다. 다만, 근로자가 청구한 시기에 유급휴가를 주는 것이 사업운영에 막대한 지장이 있는 경우에는 그 시기를 변경할 수 있다. ④ 근로자가 업무상의 부상 또는 질병으로 휴업한 기간과 산전․산후의 여성이 제72조의 규정에 의하여 휴업한 기간은 제1항의 규정의 적용에 있어서는 출근한 것으로 본다(2001. 8. 14. 개정). ⑤ 제1항 및 제2항의 유급휴가는 1년간 행사하지 아니한 때에는 소멸된다. 다만, 사용자의 귀책사유로 사용하지 못한 경우에는 그러하지 아니하다. 신법 제59조【연차유급휴가】 ① 사용자는 1년간 8할 이상 출근한 근로자에 대하여는 15일의 유급휴가를 주어야 한다(2003. 9. 15 개정 ; 시행일 부칙 참조). ② 사용자는 계속근로연수가 1년 미만인 근로자에 대하여는 1월간 개근시 1일의 유급휴가를 주어야 한다(2003. 9. 15 개정 ; 시행일 부칙 참조). ③ 사용자는 근로자의 최초 1년간의 근로에 대하여 유급휴가를 주는 경우에는 제2항의 규정에 의한 휴가를 포함하여 15일로 하고, 근로자가 제2항의 규정에 의한 휴가를 이미 사용한 경우에는 그 사용한 휴가일수를 15일에서 공제한다(2003. 9. 15 개정 ; 시행일 부칙 참조). ④ 사용자는 3년 이상 계속근로한 근로자에 대하여는 제1항의 규정에 의한 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속근로연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다. 이 경우 가산휴가를 포함한 총 휴가일수는 25일을 한도로 한다(2003. 9. 15 개정 ; 시행일 부칙 참조). ⑤ 사용자는 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 휴가는 근로자의 청구가 있는 시기에 주어야 하며, 그 기간에 대하여는 취업규칙이나 그 밖의 정하는 바에 의한 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다. 다만, 근로자가 청구한 시기에 휴가를 주는 것이 사업운영에 막대한 지장이 있는 경우에는 그 시기를 변경할 수 있다(2003. 9. 15 개정 ; 시행일 부칙 참조). ⑥ 제1항 내지 제3항의 규정을 적용함에 있어서 근로자가 업무상의 부상 또는 질병으로 휴업한 기간과 산전․산후의 여성이 제72조의 규정에 의하여 휴업한 기간은 출근한 것으로 본다(2003. 9. 15 개정 ; 시행일 부칙 참조). ⑦ 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 휴가는 1년간 행사하지 아니한 때에는 소멸된다. 다만, 사용자의 귀책사유로 사용하지 못한 경우에는 그러하지 아니하다(2003. 9. 15 개정 ; 시행일 부칙 참조). (6) - 1 취지 연월차휴가제도는 우리나라가 선진 외국에 비하여 장시간의 노동과 저임에 시달리고 있다는 것을 전제로 근로자들의 건강 증진과 여가생활을 확보하기 위하여 마련된 제도였다. 연월차휴가는 보통 결근일을 대체한다거나, 경조사, 하기휴가 등에 대하여 휴가일수를 일정하게 보장을 하여 주고 이에 연하여 추가 사용하는 것을 근로자가 원하는 경우에 대체하는 형태로 운용해 오고 있었다. 그런데 2003. 9. 15일 개정근로기준법에서는 주40시간 근무제를 실시하면서 각종 휴가제도를 일신한 바, 근로시간의 단축에 따른 휴가일수의 축소 등이 바로 그것이다. 이와 관련된 문제는 나중에 언급하기로 하고 기존의 휴가제 하에서 발생하였던 문제를 중심으로 설명하고자 한다. (6) - 2 월차휴가의 조건 월 소정근로일수를 만근하면 월 1일의 유급휴일을 보장하며, 미사용시에는 통상임금을 지급한다. 월 소정근로일수를 산정할때는 업무상 상병으로 인한 휴업급여, 사용자의 귀책사유로 인한 휴업기간 등 은 출근한 것으로 간주된다. 노무관리상으로 지각, 조퇴, 외출 등이 일정횟수 이상이면 1일의 결근으로 간주한다는 규정이 있다면 이것은 잘못된 것이며 이를 이유로 월차를 지급하지 않을 수 없다. (6) - 3 월차휴가의 사용 ① 사전신고에 의한 사용 월차유급휴가의 사용에 대해서는 근로기준법에 언급된 바가 없다. 그렇다고 아무때나 신청을 하면 회사운영에 지장이 초래되므로 사전에 신청하는 것이 마땅하다. 따라서 취업규칙이나 단체협약에서 절차를 정하여 실시하는 것이 바람직하다. 다만, 행정해석(1981. 12. 10, 근기 1455-36786)은 “월차유급휴가는 반드시 사전에 사용자에게 알리고 난 뒤 사용하여야 되는 것이다. 다만, 부득이한 사유로 인하여 사전에 알릴 수 없었던 경우에는 사후신고로 갈음할 수 있다”고 한다. ② 휴가의 적치ㆍ분할 월차유급휴가는 근로자의 자유의사로 1년간에 한하여 적치하여 사용하거나 분할하여 사용할 수 있다. 다만 1년이 경과되어도 사용하지 않은 경우에는 휴가청구권은 소멸되고 수당청구권만 행사할 수 있다. ③ 집단월차휴가와 쟁의행위 노동조합의 조합원이 월차휴가를 집단적으로 사용하여 휴가를 대체하여 만근을 유지, 임금의 손실을 방지하려고 하거나, 휴가권의 행사라는 이유로 쟁의행위의 절차를 밟지 않고도 쟁의행위와 같은 효과를 올리려고 하는 경우, 즉 준법투쟁의 수단으로서 집단적으로 월차휴가를 사용하는 경우가 있었는데 이에 대하여 대법원은 실질적인 업무방해가 있다면 쟁의 행위에 해당되고 적법한 절차를 밟아야 한다고 보았다. 이러한 절차를 밟지 않은 집단월차의 사용은 업무방해죄를 구성한다고 보았다. ④ 휴가시기의 변경 연차의 경우 근로자의 사용청구가 사업운영에 막대한 지장을 초래하는 경우에 그 시기를 변경할 수 있다고 하나 월차휴가의 경우는 이러한 시기변경권이 없다. (6)- 4 연차휴가의 조건 연간 소정근로일수를 만근하면 10
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 중소기업의 인사노무관리 실무 2 |
 신체부위별 장해등급 결정기준 |
