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[행정해석] 기간의 단절없이 직류변경이 있는 경우 계속근로년수의 합산여부
( 2001.04.24, 근기 68207-1292 ) [질의] ○ □□부 산하 ○○○○연구소에 위촉연구원으로 근무하다가 근무기간의 단절없이 고용원이나 직원으로 채용되어 현재 근무중인 자가 퇴직시 위촉연구원 근무기간을 계속근로년수로 합산하여야 하는 지 여부 [회시] ○ 귀 질의상으로 명확하지 않아 구체적인 답변이 어려우나 위촉원, 고용원, 직원이 모두 근로기준법을 적용받는 근로자라면 위촉원에서 고용원 또는 직원으로의 전환시 당연히 근로관계가 단절되는 것은 아니며, 근로관계가 단절되기 위해서는 실질적인 퇴직 및 채용의 절차가 있어야 함 ○ 실질적인 퇴직 및 채용의 절차가 있었는지 여부는 우선 당사자의 의사에 의하여 판단되어야 하며 불분명한 경우 사직서의 제출·수리여부, 전환되는 직위로의 신규임용절차등이 있었는지 여부, 새로운 근로계약서 작성 여부, 퇴직금 정산 여부 등 관련 정황에 의거 판단해야 할 것임 ○ 근로관계가 단절된 경우에는 바로 퇴직금 지급사유가 발생하고 그때부터 소멸시효가 기산되지만, 근로관계가 단절되지 아니한 경우에는 최종 퇴직시에 퇴직금 지급사유가 발생하고 이때 위촉원으로 재직한 기간도 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수에 합산됨. 기간을 정한 근로계약이 반복되는 경우 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수의 산정 ( 2002.01.29, 근기 68207-404 ) [질의] 우리부는 UN해양협약 당사국으로서 협약내용을 준수하고 배타적 경제수역 내에서 수산자원의 보호와 지속가능한 생산기반 확보로 안정적인 어업활동을 보장하기 위하여 총허용어획량(Total Allowable Catch)제도를 도입, 실시중에 있음. 이와 관련 TAC실시에 따른 옵서버요원 10명을 일용잡급직으로 채용, 주요 어항에 배치하여 운영중에 있음 옵서버 요원의 주 임무는 어획량의 조사와 어업자원에 관한 과학적 자료수집 등으로, 전문지식을 가진 수산계학교를 졸업한 자를 채용하여 근무하게 하고 있음. 옵서버 요원은 TAC업무를 원활히 수행하기 위하여 계속적으로 채용, 근무토록 하여야 하나, '수산자원보호령'에서 어종별로 금어기(어획금지기간)가 설정되어 있어 근무기간이 옵서버별로 다르게 되어 있음. 이들의 근무형태를 보면 첫째, 6개월 단위로 계약하여 급여를 매월단위로 지급하고 있으며 계약기간이 끝나면 즉시 재계약하여 지속적으로 근무하는 경우가 있는 반면, 둘째 5∼6개월 근무후 금어기(1∼3개월) 기간을 쉬었다가 재채용하여 근무하는 경우가 있음 이 경우 근로기준법 제34조에 의거 퇴직금을 지급한다면 근무형태별로 첫 번째의 경우와 같이 반복적으로 계속하여 근무하는 자에게만 퇴직금을 지급해야 하는 것인지, 두 번째의 경우도 퇴직금을 지급해야 하는지 [회시] 근로기준법 제34에서 규정한 계속근로년수란 "근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간"을 의미하며, 1년중 일정한 기간을 제외하고 근로계약을 체결하였다면 근로관계는 단절됨이 원칙임. 다만, 이때 근로기준법상 계속근로기간을 산정함에 있어 근로계약의 형식뿐 아니라 구체적인 고용실태 등 고용관행, 노사당사자간 기대심리, 업무내용 등 종래의 근로계약과 새로운 근로계약의 동일성 여부등을 고려하여 개별 사례별로 판단하여야 할 것임. 귀 질의내용만으로는 구체적 사실관계를 확인할 수 없어 정확한 판단이 곤란하나, 1년 미만의 기간을 정한 일용근로자라도 공백기간없이 반복적인 계약갱신을 통하여 1년이상 계속 근로한 경우라면 최초입사일부터 전기간을 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수로 보아야 할 것임. 다만, 귀 질의와 같이 노사당사자간에 1년중 일정한 기간(금어기 기간:1∼3월)을 제외하고 근로계약을 반복 체결한 경우라도, 그 기간이 지나면 재계약을 체결하는 것이 관행으로 되어 있고, 노사당사자 모두 그렇게 기대하면서 사실관계에 있어서도 금어기 기간이 지나면 재계약을 체결하는 형태의 근로관계가 반복되었다면 이 경우 근로계약을 체결하지 아니한 금어기간은 동일업무에 계속근로를 위한 대기상태로서 근로관계가 단절된 것이 아니라 일시적으로 중지된 것으로 볼 수 있음. 따라서, 반복적으로 근로계약을 체결한 전 기간을 퇴직금 산정을 위한 계속근로로 인정할 수 있으며, 다만 근로계약을 체결하지 아니하여 실제 근로를 제공하지 아니한 금어기간은 노사당사자간 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수에 포함한다는 별도의 특약이 없는 한, 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수 산정시 이를 제외하는 것이 타당하다고 사료됨. 일용직으로 근무하다가 정규직으로 환직된 경우의 퇴직금 산정방법 ( 2000.11.14, 임금 68207-581 ) [질 의] ○○회사의 직원은 사원(정규직)과 촉탁직(일용직 포함)으로 구분되며, 정규직과 일용직은 서로 다른 규정이 적용되고 채용절차도 정규직은 고시 또는 전형으로 이루어지나 일용직은 면접만으로 이루어짐. 회사는 '82년도중 인력충원이 필요하여 신규 정규직원 채용을 앞두고 재직중에 있던 일용직 근로자에게 정규직으로 입사할 수 있는 기회를 우선적으로 부여하자 이를 수락한 일용직근로자가 정규직 채용절차에 응하여 정규직 채용이 확정된 후에 사직서를 제출하고 일용직 근무기간동안의 퇴직금을 지급받음. 이와 같이 일용직으로 근무하다가 정규직으로의 환직이 이루어진 근로자가 정년퇴직한 경우에 퇴직금 산정은 어떠한 방법으로 하여야 하는지 [회 시] 근로기준법 제34조 제1항의 규정에 따라 사용자는 계속근로년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 함. 여기서 계속근로년수는 근로계약을 체결하여 고용된 날부터 근로계약이 해지될 때까지의 역일상의 기간을 의미함. 동일한 사업장에서 일용직으로 입사하여 근무하다가 정규직으로 임용되어 계속근로한 근로자의 퇴직금 계산을 위한 계속근로년수 판단은 아래와 같이 구체적인 사실관계를 종합적으로 고려하여야 할 것임. 근로자의 자발적인 의사에 따라 일용직 사직의사 표시와 사용자의 사직수리가 이루어진 이후에 정규직으로의 환직을 위한 시험응시 등 임용절차를 거친 경우라면 이는 정규직 임용여부와는 관계없이 기왕의 일용직에 대한 근로관계는 유효하게 단절된 것으로 볼 수 있을 것이나, 일용직 근로관계를 계속 유지하고 있는 상태에서 정규직으로의 채용이 이루어진 경우라면 이는 일용직에서 정규직으로 환직된 것에 불과한 것이므로 근로관계가 유효하게 단절되었다고는 볼 수 없을 것임. 귀 질의의 경우 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 정확히 답변하기 어려우나 당해 근로자가 일용직 신분을 계속 유지하고 있는 상태에서 정규직 채용절차를 밟아 채용이 확정된 후에 일용직 사직서를 제출한 경우이므로 이는 내부적 절차 및 기준에 따라 일용직에서 정규직으로 환직된 것에 불과하다고 볼 수 있어 퇴직금 계산을 위한 계속근로년수는 실제 근로를 제공한 시점부터 기산함이 타당하다고 사료됨. 정직기간의 계속근로기간 포함여부 (퇴직급여보장팀-1596. 2006.5.11) [질 의] ○ 근로자의 귀책사유로 인한 징계정직기간을 계속근로기간에 포함하여야 하는지 여부 [회 시] ○근로자퇴직급여보장법 제8조제1항에 의하면 퇴직금은 계속근로기간 1년에 대하여 30일분이상의 평균임금을 지급하여야 합니다. -동 법에서 계속근로기간이라 함은 『근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간』을 의미하므로, 실제로 근로를 제공하지 않은 기간이라 하더라도 사용종속관계가 유지되고 있는 기간은 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수 산정시 포함하여야 할 것입니다. ○ 귀 질의의 경우 구체적인 사실관계를 알수 없어 명확한 답변이 어려우나, 근로자의 귀책사유로 인한 징계정직기간의 경우에도 사용종속관계가 유지되고 있다면 특별한 사정이 없는 한 그 기간은 퇴직금산정의 기초가 되는 계속근로기간에 포함하는 것이 타당할 것입니다. 퇴직후 재입사시 계속근로여부 (퇴직급여보장팀-336. 2005.10.11) [질 의] ○근로계약기간 만료에 따라 퇴직후 수일이 경과한 후에 동일한 사업장에 재입사한 경우 계속근로로 볼수 있는지 여부 [회 시] ○ 귀하의 질의는 근로계약기간 만료에 따라 퇴직후 수일이 경과한 후에 동일한 사업장에 재입사한 경우 계속근로로 볼수 있는지 여부에 대한 내용으로 파악됩니다. ○기간의 정함이 있는 근로계약의 경우 당사자 사이의 근로관계는 그 기간이 만료되면 사용자의 해고 등 별도의 조치 없이 당연히 종료되는 것이 원칙이나, 수차례에 걸쳐 기간을 정한 근로계약이 계속 반복되는 경우 기간의 정함이 없는 근로계약으로 전환될 수 있습니다. - 따라서 사업의 내용 등에 의거 필요한 기간만을 유기계약기간으로 정하였다면 당해 계약기간이 만료되면 근로관계는 당연히 종료되는 것이 원칙이며, 당해 유기계약기간이 만료되고 일정기간이 경과한 후 다른 업무를 위하여 새로운 근로계약을 체결하였다면 이는 계속근로로 볼 수 없다고 사료됩니다. - 다만 사업이 단절됨이 없이 계속되는 업무임에도 불구하고 퇴직금 지급을 회피할 목적으로 사업주가 임의로 사직처리하고 일정기간의 휴직기간을 거친 후 재입사시키는 등을 반복적으로 행하는 경우라면 동일사업에 사실상 계속근로 하였다고 봄이 타당하다고 사료됩니다. ○따라서 귀 질의의 경우 위 기준에 따라 유기계약 체결경위, 사업의 내용, 종전근로와 새로운 근로의 계속성 여부 등에 대한 구체적인 사실관계를 입증할 수 있는 자료에 따라 종합적인 검토를 거쳐 판단하여야 할 것으로 사료됩니다. 끝. 건설일용근로자의 퇴직금 (퇴직급여보장팀-977. 2005.12. 7) [질 의] ○건설일용근로자의 경우 공사현장별로 퇴직금을 계산하여 지급하는 것이 가능한지 [회 시] ○근로자퇴직급여보장법 제4조제1항단서, 제8조제1항, 제9조(종전 근로기준법 제34조제1항, 제36조)의 규정에 의하여 사용자는 계속근로기간이 1년 이상인 근로자가 퇴직할 경우 퇴직금을 지급하여야 하는 바, “계속근로기간”이라 함은 동일한 사용자와 계속해서 사용종속관계를 유지하면서 근로를 제공하는 것을 말합니다. ○귀 질의의 경우 건설일용근로자로서 공사현장이 바뀌더라도 계속근로로 인정이 되고, 그 기간이 1년 이상이라면 퇴직금은 근로자가 최종 공사현장에서 퇴직할 때 지급하는 것이 원칙입니다. - 다만, 동법 제8조제2항의 규정에 의하여 근로자가 퇴직전이라도 퇴직금을 지급(소위, 중간정산)할 수 있으나, 이 경우에도 이미 제공한 계속근로기간이 1년 이상인 경우에 한해서 허용된다고 할 것입니다. 끝. 일용근로자가 출근하지 아니한 날이 상당기간 계속되거나 이러한 날들이 단속적으로 포함되어 있는 경우 계속근무하였다고 보기 어렵다 ( 1996.12.11, 근기 68207-1631 ) [질 의] 근로자 ○○○은 ’94. 8. 16.자로 ××건설(주) 공사현장에 고용되어 96. 6. 9.자로 퇴직한 일용근로자로서 동절기인 ’94. 12. 16.～’95. 1. 31. 및 ’95. 12. 16.～’96. 1. 15.사이에 근로를 전혀 하지 않았으며, 공사중단기간(’95. 2월중 8일 근무, ’95. 8월, 9월에는 7일간 근무)외에도 몸이 아프거나 가사일로 출근하지 못한 경우가 있었고, 결근시 회사로부터 출근통보를 받거나 제재를 받은 사실이 없는 근로자인 바, 이러한 일용근로자의 계속근로 여부는 어떻게 보아야 하는지? ※ 위 회사 취업규칙에는 3일 무단결근 및 월 10일이상 무단결근시 계속근로로 인정치 않도록 규정되어 있음 [회 시] 일용근로자의 계속 근로여부는 근로계약 형식이나 구체적인 고용 실태 등 제반사실관계를 살펴 사용종속관계가 유지되고 있었는가에 따라 판단되어야 할 것임. 일용근로자가 1월 또는 1년중 출근하지 아니한 날이 상당기간 계속하거나 이러한 날들이 단속적으로 포함되어 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 계속 근무하였다고 보기는 어려울 것임. 따라서 귀문의 경우에도 갑설이 타당함. ※〈갑 설〉 공사기간과 작업의 각종 공정이 정하여진 건설공사 현장에서 일용근로자의 월간 근로기간이 일정하지 않은 것은 근로자 개인사정, 계절관계(동절기 등) 발주자 사정, 천재지변 등으로 계속작업을 못하는 경우이므로 일용근로자가 상당한 기간 동안 출근하지 아니한 날이(공사중단기간 동안과 1995년 8월 및 9월중 7일근로 등) 계속적으로 포함되어 있으며, 취업규칙상 3일 무단결근 및 월 10일이상 무단결근시 계속근로로 인정하지 않도록 명시되어 있으며, 또한 고소인이 입사시 동절기에는 당연히 공사가 중단됨을 알고 있으며, 공사중지사항이 일용근로자를 근로기준법의 보호대상에서 배제시키고져 조치함이 아니므로 계속근로로 인정할 수 없음. 계속근로의 개념 (퇴직급여보장팀-2042. 2006.6.15) [질 의] ○ 1주일에 2일만 출근하는 경우에도 계속근로로 볼수 있는지 [회 시] ○ 근로자퇴직급여보장법 제4조제1항 및 제8조제1항의 규정에 의거 ‘퇴직금’은 상시근로자수 5인 이상 사업장에서 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상으로 1년이상 계속근로한 근로자에게 지급하여야 하며, -여기서 ‘계속근로’라 함은 근로계약을 체결한 후 사용종속관계가 단절됨이 없이 근로를 제공하는 경우를 의미합니다. ○ 귀 질의의 경우 구체적인 사실관계를 알수 없어 명확한 답변이 어려우나, 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 달리 볼 사정이 없는 한 1주간의 소정근로일수가 아닌 사용종속관계가 계속적으로 유지되고 있는지 여부에 따라 판단하여야 할 것으로 사료됩니다. 근속기간 1년미만자에 대한 퇴직금 지급 (퇴직급여보장팀-2053. 2006.6.16) [질 의] ○ 질의 1 : 계속근로기간 1년 미만자가 퇴직시 퇴직금 지급의 위법성 여부 ○ 질의 2 : 아파트 위탁관리업체의 변경시 계속근로기간 계산 [회 시] ○ 질의 1에 대하여 -근로자퇴직급여보장법 제4조제1항 및 제8조제1항의 규정에 의거 ‘퇴직금’은 상시근로자수 5인 이상 사업장에서 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상으로 1년이상 계속근로한 근로자에게 의무적으로 지급하게 되어 있으나, 동 기준은 최저기준이므로 동 기준에 미달한 근로자에게 임의로 퇴직금을 지급하는 것은 위법사항이 아님을 알려드립니다. ○ 질의 2에 대하여 -귀 질의내용에 대한 구체적인 사실관계가 확인되지 아니하여 정확한 판단이 곤란하나 아파트 위탁관리업체가 변경되면서 당사자 사이에 소속 근로자들의 고용승계 및 계속근로기간 통산을 약정하였다면 달리 볼 사정이 없는 한 퇴직금 산정시 종전 기업에서의 계속근로기간을 통산하는 것이 타당할 것으로 사료됩니다. 퇴직후 재입사한 근로자의 계속근로기간 계산 (퇴직급여보장팀-2160. 2006.6.23) [질 의] ○2003.3.3~2003.12.31 기간중 ‘전산보조원’으로 근로후 퇴직한 근로자가 2004.3.2. ‘교무보조원’으로 재입사하여 근로하다 2006.2.28. 퇴직한 경우 계속근로기간 계산방법 [회 시] ○근로자퇴직급여보장법 제8조제1항의 규정에 의한 ‘계속근로기간’이라 함은 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 의미하는 것으로, 근로계약기간이 단절된 경우에는 원칙적으로 계속근로로 볼 수 없다고 할 것입니다. ○귀 질의의 경우 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변이 어려우나, 귀 교에서 2003.3.3~2003.12.31(여름방학기간 제외) 기간중 ‘전산보조원’으로 근로후 퇴직한 근로자가 2004.3.2. ‘교무보조원’으로 재입사하여 근로하다 2006.2.28. 퇴직하였다면, -달리 볼 사정이 없는 한 당해 근로자의 근로계약기간의 단절이 있었다고 판단되므로 당해 근로자의 퇴직금을 계산함에 있어 최초 근로기간(2003.3.3 ~ 2003.12.31)을 계속근로기간에 포함하기는 어려울 것으로 사료됩니다. 연수취업자의 계속근로기간 계산 (퇴직급여보장팀-2625. 2006.7.24) [질 의] ○산업연수생이 체류자격변경허가를 받아 연수취업자가 되어 근로기준법이 적용되는 경우 체류자격변경허가일을 퇴직금계산을 위한 계속근로기간의 산정 시점으로 볼 수 있는지 [회 시] ○‘출입국관리법’에 의한 산업연수생은 근로기준법상 근로자로 볼 수 없으나 산업연수생으로서 동법 제19조의3의 규정에 의거 취업활동을 할 수 있도록 그 체류자격변경허가를 받은 연수취업자는 근로기준법이 적용되므로, - 연수취업자로서 상시 5인 이상 사업장에서 1년 이상 계속 근로한 경우에는 근로자퇴직급여보장법에 의한 퇴직금 지급 대상자가 될 수 있습니다. ○귀 질의의 경우 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변이 어려우나, 산업연수생이 2005.4.19일자로 체류자격변경허가를 득하였다고 하더라도, 귀회에서 제출한 법무부 질의회신(체류정책과-2012호;2006.7.19)의 내용과 같이 연수취업자격이 개시되는 시점이 2005.4.28일이며, 근로계약서상 근로계약기간의 시점 및 실제 근로개시일도 2005.4.28일 이었다면, -달리 볼 사정이 없는 한 당해 연수취업자의 퇴직금 계산을 위한 계속근로기간은 2005.4.28일부터 기산함이 타당하다고 사료됩니다. 지방노동위원회의 부당해고 판정이 중앙노동위원회에서 취소된 경우 계속근로기간 산정 (퇴직급여보장팀-2626. 2006.7.24) [질 의] ○근로자에 대한 해임처분을 지방노동위원회에서 부당해고로 판정하였으나, 중앙노동위원회의 재심에서 부당해고에 해당되지 않는다고 판정된 경우 계속근로기간 산정 [회 시] ○근로자퇴직급여보장법 제4조제1항 및 제8조제1항에 의하면 퇴직금은 동일한 사업장에서 계속근로기간 1년 이상인 근로자에게 지급하여야 합니다. ○귀 질의와 같이 귀 공단이 소속 근로자에 대하여 행한 해임처분을 지방노동위원회에서 부당해고로 판정하였으나, 중앙노동위원회의 재심에서 부당해고에 해당되지 않는다고 판정된 경우 지방노동위원회의 판정은 취소됨과 동시에 동 해임처분은 정당성이 인정되며 아울러 해임일로부터 근로관계는 종료되었다고 할 것입니다. ○그러므로, 달리 볼 사정이 없는 한 당해 근로자에 대하여 입사일부터 최초 해임일까지의 계속근로기간에 대하여 퇴직금을 지급하되, 지방노동위원회의 부당해고 판정에 의거 복직되어 근로한 기간도 계속근로기간이 1년 이상일 경우에는 별도로 퇴직금을 지급하여야 할 것입니다.
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 [행정해석] 쟁의행위 기간 중 주휴일로 정한 날이 포함되어 있는 경우에는 사용자가 주휴일을 부여할 의무 여부 |
 [행정해석] 일부 근로자에게는 불리하고 일부근로자에게는 유리한 임금체제 변경은 전체적으로 보아 불이익변경에 해당한다. |
