어선원의 근로기준법상 근로자로 봄이 타당하다
【 질 의 】
어선원을 근로기준법상 근로자로 볼 수 있는지 여부.
【 회 시 】
1. 근로기준법 제2조 제1항 제1호에 따르면 근로자란 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말하고, 이는 고용, 위임, 도급 등 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 합니다.
이 때 종속적인 관계가 있는지에 관하여는 ①업무의 내용이 사용자에 의해 정해지는지 여부, ②취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, ③사용자에 의해 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속받는지 여부, ④근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, ⑤비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, ⑥보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지, ⑦근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, ⑧근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성 유무와 정도, ⑨사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의해 근로자 지위를 인정받고 있는지 여부, ⑩양 당사자의 경제·사회적 조건 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정 등을 종합적으로 고려하여 개별적·구체적으로 판단해야 할 것입니다.
2. 귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 선원법 적용에서 배제되는 20톤 미만의 어선에서 근로하는 어선원이 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 ①선주(또는 선장)에 의해 채용되거나 해고되는 점, ②선장의 지휘 하에 투망·양망, 어획물 손질, 그물과 같은 어구 손질 등 어로작업을 하고 그 밖에 선박의 항행·식사·취침 등 모든 선상생활에 있어 관리와 통제를 받는 등 선장으로부터 직접적이고 구체적인 지휘감독을 받는 것으로 보이는 점, ③출어 전에 지급되는 선수금(2~6백만원)은 가족의 생계를 보장하기 위한 임금의 선불지급의 성격을 갖고 있으며, 단체협약 등을 통해 ‘해양수산부장관이 고시하는 최저임금’을 생계비로 매월 지급받고 있는 점, ④어선원은 고용보험법의 적용을 받고 있는 점, ⑤5톤 이상의 어선에 승선하는 선원은 어선원및어선재해보상보험법의 적용을 받고 있는 점 등을 고려할 때,
근로기준법상 근로자로 봄이 타당하다고 사료됩니다.
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근로기준법 위반사건은 형사사건이므로 피해 당사자는 물론 그 범죄사실을 인지하는 자는 누구든지 고발하여도 무방 
징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에는 그 처분을 위법하다고 할 수 있다. 
