[원 고] 주식회사 ◇산업개발 대표이사 최A

소송대리인 변호사 서요한

[피 고] 김B (43년생, 남)

소송대리인 변호사 권우현

[변 론 종 결] 2009. 11. 16.

[판 결 선 고] 2009. 12. 7.

[주문]

1. 피고의 원고에 대한 부산지방법원 2008. 3. 7.자 2008가소103120 이행권고결정에 기한 강제집행은 5,718,699원 및 이에 대하여 2007. 8. 24.부터 2008. 5. 15.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 초과하는 부분에 한하여 불허한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 이 법원이 2008카기1550 강제집행정지 신청사건에 관하여 2008. 6. 17. 한 강제집행정지결정은 제1항 기재 돈을 초과하는 부분에 한하여 인가한다.

4. 소송비용 중 3/8은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

5. 제3항은 가집행할 수 있다.

[청구취지]

피고의 원고에 대한 부산지방법원 2008. 3. 7.자 2008가소103120 이행권고결정에 기한 강제집행을 불허한다.

[이유]

1. 기초사실

가. (1) 원고의 대표이사인 최A은 1999. 4. 19. 건축업, 토목공사업, 소방설비공사업, 전기공사업, 부동산 임대업 등을 하는 주식회사 ◆종합건설(이하 ‘◆종건’이라고 한다)을 설립하고서, 같은 날 그 대표이사로 취임하였다.

(2) 피고는 ◆종건이 설립된 때부터 2001. 2.경까지 ◆종건의 일용직 근로자로서 계속적으로 근무하였다. 그 이후 피고는 □종합건설을 위하여 잠시 일하다가, 2001. 8. 경부터 다시 ◆종건을 위하여 일용직 근로자로서 계속적으로 근무하였다.

나. (1) 원고의 대표이사와 권C1은 2003. 6. 27. ◆종건의 공동대표이사에 함께 취임하여 ◆종건을 공동으로 운영하다가, 2004. 2.경 동업적인 관계를 청산하기로 하였다.

그리하여 원고의 대표이사는 2004. 2. 10. 건축업, 토목공사업, 소방설비공사업, 전기공사업, 부동산 임대업 등을 하는 원고를 설립하여 대표이사로 취임하였고, 2004. 2. 25.

◆종건의 공동대표이사를 사임하였다.

(2) 피고는 특별한 퇴직이나 입사절차를 거치지는 않은 채 원고가 설립된 때부터 ◆종건의 일을 그만두고 원고의 일용직 근로자로서 계속적으로 근무하였다. 그러다가 피고는 부산 부산진구 2004. 6. 8. 전포동 ○ 외 2필지의 주유소신축공사 현장에서 지층 유류탱크 옹벽의 방수 및 미장 부분 보수를 위하여 사다리 위에서 표면작업을 하다가, 중심을 잃어 사다리가 기울어지는 바람에 1.7 내지 1.8㎡의 높이에서 옆으로 추락하였고, 그로 인하여 다발성 좌측 제2번 내지 제8번 늑골 골절 등의 상해를 입게 되었다(이하 이러한 사고를 ‘이 사건 재해’라고 한다).

(3) 이 사건 재해로 인하여 피고는 2004. 6. 8.부터 2005. 10. 20.까지 요양을 하였고, 그 기간 동안 근로복지공단으로부터 휴업급여를 받았다. 피고는 그 사이 2004. 7. 5.경부터 2004. 8. 25.경까지 원고를 위하여 근무하기도 하였다.

(4) 피고는 2006. 9. 25.부터 2006. 12. 18.까지 노동부로부터 실업급여를 수령하였다.

다. 피고는 2007. 1. 1.경부터 다시 원고를 위하여 일용직 근로자로서 계속적으로 근무하다가, 2007. 3. 30. 원고의 요구로 이를 그만두었다. 피고는 2007. 8. 23. 원고에게 사직서를 제출하였다.

라. 피고는 2007. 9. 12. 부산지방노동청 부산북부지청장에게 원고 및 원고 대표이사에 대하여 임금체불을 이유로 진정을 하였다. 이후 피고는 2007. 11. 21. 원고 대표이사로부터 10,000,000원을 받고 형사사건에 한하여 합의(이하 ‘이 사건 합의’라고 하고, 그 합의금은 ‘이 사건 합의금’이라고 한다)를 하고서, 진정을 취소하였다.

마. 이 사건 재해 당시 피고의 평균임금1)은 일 70,278원 25전이었고, 2007. 1. 1.경부터 2007. 3. 30.까지 피고가 원고로부터 받은 임금은 매월 2,000,000원이었다.

바. 피고는 2008. 2. 20. 원고에 대하여 부산지방법원 2008가소103120호로 퇴직금등 원 및 이에 15,503,600 대하여 2007. 8. 24.부터 그 사건 소장부본 송달일까지는 연5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라는 청구 취지의 소를 제기하였다. 이에 위 법원은 2008. 3. 7. 위 사건에 관하여 그 청구취지와 같은 내용의 이행권고결정을 하였고, 그 결정은 2008. 5. 15. 원고에게 송달되어 2008. 5. 30. 이의신청기간의 도과로 확정되었다.

자. 한편, 원고는 이 법원에 2008카기1550호로 이 사건 판결선고 시까지 피고의 원고에 대한 대상사건의 판결에 기한 강제집행의 정지를 신청하였다. 이 법원은 2008. 6. 17. 이를 인용하는 결정을 하였다.

[사실인정의 근거 : 다툼 없는 사실, 이 법원에 현저한 사실, 갑 제1호증, 제4호증 내지 제7호증의 10, 을 제1호증, 제2호증, 제4호증 내지 제6호증, 제9호증의 1 내지 제11호증의 각 기재, 증인 서C2의 증언, 변론 전체의 취지]

2. 당사자들의 청구의 내용

가. 피고의 청구내용

부산지방법원 2008가소103120호 사건에서 피고가 청구하는 바는 다음과 같이 원금 기준으로 15,503,644원이다.

① 2007. 3. 1. 및 2. 일당 142,856원

② 2007. 5. 또는 6.경 주택보수공사 재료구입, 운반비용 및 일당 152,856원

③ 2007. 3. 3.부터 2007. 8. 23.까지 휴직수당 8,519,040원

④ 1999. 4. 19.부터 2007. 8. 23. 근무에 대한 퇴직금 16,688,892원

⑤ 기수령 형사합의금 10,000,000원 공제

나. 원고의 청구내용

원고와 피고는 이 사건 합의 당시 부제소 합의를 하였다. 그리고 피고가 ◆종건에 근무한 기간에 대한 퇴직금은 별개의 법인인 원고와 무관하고, 피고는 일용근로자로서 퇴직금의 대상이 아니며, 이 사건 재해로 피고의 원고에 대한 근로제공이 종료되었는데 그로부터 3년이 지나 퇴직금지급채권은 시효로 소멸하였다. 그리고 2007년의 고용관계도 2007. 3. 30. 원고가 피고를 해고함으로써 종료되었으므로 원고는 피고에게 이후의 임금을 지급할 이유가 없고, 그 이전의 임금은 모두 지급하였으며, 계속근로기간이 3개월이 되지 않아 퇴직금이나 해고예고수당의 대상도 아니다.

3. 부제소 합의 여부에 관한 판단

원고는, 이 사건 합의에 부제소 합의가 포함되었다고 주장한다. 그러나 원고가 부산지방노동청 부산북부지청장에게 제출한 진정취하서인 을 제6호증의 기재(“취하사유 : 합의 10,000,000원. 형사사건에 한함”이라고 기재되어 있다)만으로는 원고와 피고 사이에 부제소 합의가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 자료가 없다. 그러므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

4. 피고의 계속근로기간

가. 피고의 계속근로 여부

형식적으로 일용근로자라 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 하고 사용자로서는 취업규칙 및 보수규정상의 직원에 준하여 일용관계가 계속된 기간을 계속근로연수로 계산하여 그에 상응하는 퇴직금을 지급하여야 하나 근무의 단절이 상당 기간 지속되어 , 사회통념상 계속근로로 인정되기 어려운 경우에는 명시적인 퇴직의 의사표시가 없었더라도 근로관계가 묵시적으로 합의 해지되어 종료되었다고 봄이 상당하다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다66995, 67004 판결 참조).

이 사건을 보건대, 피고가 일용근로자로서 일한 것은 위에서 본 바와 같지만, 한편 갑 제9호증의 1 내지 8의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, ◆종건은 1999. 10. 부터 2001. 2.까지 및 2001. 8.부터 2004. 3.초까지, 원고는 2004. 3.부터 2004. 9.까지 및 2007. 1.부터 같은 해 3.까지 거의 매월 피고에게 임금을 지급하였고, 그 액수도 비슷한 시기에는 비슷한 액수인 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 점에 비추어 보면, 피고의 일용근로관계는 위와 같이 임금의 지급이 중단된 즈음의 기간 또는 임금지급의 주체가 변경된 때 외에는 중단되지 않고 계속되어 온 것으로 볼 것이다. 그리고 아래에서는 위와 같이 임금의 지급이 중단된 즈음의 기간 또는 임금지급의 주체가 변경된 때에도 근무가 계속된 것으로 볼 것인지 여부에 관하여 본다.

나. 2001. 2.경 계속근로 종료 여부

앞서 인정한 사실에 을 제9호증의 3의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, ◆종건은 2001. 2. 17. 피고에게 임금을 지급하고서 일감이 부족하여 한동안 임금을 지급하지 못한 점, 피고는 당시 ◆종건의 대표이사인 원고 대표이사의 요구로 그즈음 □종합건설을 위하여 잠시 일하면서 2001. 7. 4., 같은 달 26., 같은 해 8. 29.에 각 □종합건설로부터 임금을 받은 점, 피고는 2001. 8.경부터 다시 ◆종건을 위하여 계속 일하여 2001. 8. 25.부터 매월 ◆종건으로부터 임금을 받은 점을 인정할 수 있다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 비록 피고의 ◆종건을 위한 근무는 수개월 동안 단절되었지만, 피고가 종합건설을 위하여 일하는 동안에도 □ ◆종건 및 피고의 의사는 양자의 고용관계를 단절시키는 것으로 보기 어렵고, 피고가 □종합건설에서 일하게 된 것은 ◆종건의 사정에 따라 대표이사의 요구에 의한 것이므로, 사회통념상 2001. 2.부터 2001. 8. 사이에도 ◆종건과 피고의 근로관계는 계속된 것으로 보아야 할 것이다.

다. 원고의 고용관계승계 여부

기업의 일부가 분리 독립하여 새로운 회사가 설립되었다 하더라도 신설회사와 구 회사 사이에 기업의 동일성을 유지하고 있고 구 회사에 속했던 근로자가 그 회사에서의 퇴직이나 신설회사에의 신규입사절차를 거침이 없이 신설회사에 소속되어 계속 근무하고 있다면 신설회사가 구 회사와는 별개 독립의 법인체로서 그 권리 의무를 포괄승계 하지 않는 경우라 할지라도 구 회사에 속한 근로자에 대한 근로관계는 신설회사에 포괄승계되어 근로의 계속성이 유지된다 할 것이므로 그 근로자에 대한 계속근로연수를 계산함에 있어서는 구 회사에서의 근무기간까지를 통산하여야 할 것이고(대법원 1987. 2. 24. 선고 84다카1409 판결 참조), 다만 근로자가 자유로운 의사에 의하여 구 회사를 퇴직하고 소정의 퇴직금을 수령한 후 신설회사에 새로이 입사하는 방법을 취하였다면 구 회사와의 근로관계는 그로써 단절되었다고 볼 것이다(대법원 1997. 6. 27. 선고 96다38551 판결).

이 사건을 보건대, 앞서 본 바와 같이 원고의 대표이사가 권C1과 ◆종건을 공동으로 운영하다가 권C1과의 동업적인 관계를 청산하고서 ◆종건과 유사한 상호로 동종의 사업을 하는 원고를 설립한바, 사정이 이와 같다면 ◆종건과 원고 사이에 기업의 동일성이 유지하고 있다고 볼 것이다. 그리고 ◆종건에 속했던 피고가 ◆종건에서의 퇴직이나 신설회사에의 신규입사절차를 거침이 없이 원고에 소속되어 계속 근무한 점 또한 위에서 본 바와 같다 그렇다면 . , 원고가 ◆종건과는 별개 독립의 법인체로서 그 권리 의무를 포괄승계하지 않더라도 ◆종건에 속한 피고에 대한 근로관계는 원고가 포괄승계하여 근로의 계속성이 유지된다 할 것이므로, 피고에 대한 계속근로기간를 계산함에있어서는 ◆종건에서의 근무기간도 통산하여야 할 것이다.

라. 이 사건 재해로 인한 계속근로 종료 여부

이 사건 재해는 원고를 위한 근무 중 발생한 점, 이 사건 재해로 인하여 피고가 원고에게 근로를 제공하지 못한 것은 원고나 피고의 의사에 기한 것이 아닌 점, 피고는 산업재해보상보험의 급여인 휴업급여를 수령한 점, 피고는 이 사건 재해 직후 잠시 동안 원고에게 근로를 제공한 점 등을 종합하면, 비록 이 사건 재해 이후 요양기간 대부분 동안 피고는 원고에게 실제 근로를 제공하지는 않았지만, 사회통념상 근로관계가 계속된다고 보는 것이 타당하다.

그러나 피고는 요양기간 다음날인 2005. 10. 21.부터 2007. 1. 1.까지 1년이 넘는 동안 원고를 위하여 근로를 제공하지 않은 점, 특히 피고는 그 중 일부의 기간 동안 실업급여를 수령하기까지 한 점에 비추어 보면, 피고의 요양이 끝난 이후로는 근무의 단절이 상당 기간 지속되어 사회통념상 계속근로로 인정하기 어려우므로, 원고와 피고의 근로관계는 2005. 10. 20. 묵시적으로 합의 해지되어 종료되었다고 봄이 상당하다.

마. 2007년의 계속근로기간

원고가 2007. 3. 30. 피고에게 근로의 제공을 그만둘 것을 요구하였고, 그때부터 피고는 원고에게 근로를 제공하지 않은 점은 앞서 본 바와 같으며, 한편 피고는 앞서 본바와 같이 피고의 근로의 성격(일용직 근로)상 피고와 원고 사이에 근로기간에 관한 약정은 없었을 것으로 보이는바, 이러한 사정을 종합하면, 위와 같이 원고가 피고에게 근로의 제공의 그만둘 것을 요구한 것은 피고를 해고한 것으로 볼 것이고, 이에 따라 원고와 피고 사이의 근로관계는 종료되었다.

한편, 피고가 2007. 1. 1.경부터 2007. 3. 30.까지 원고에게 근로를 제공한 기간은 역수상 3개월에서 하루가 모자란다. 그러나 위 기간의 다음날인 2007. 3. 31.이 토요일인점은 이 법원에 현저한바, 그렇다면 피고가 2007. 3. 30.까지 근로를 제공한 것과 2007. 3. 31.까지 근로를 제공한 것은 실질적으로 차이가 없고, 더욱이 앞서 본 바와 같이 피고의 2007. 3.의 임금은 같은 해 1월 및 2월의 각 임금과 같은 2,000,000원으로, 이는 1개월분의 임금이다. 이러한 점들을 종합하면, 2007. 3. 31.도 근로기간에 포함되어, 당시 원고의 계속근로기간은 2007. 1. 1.경부터 2007. 3. 31.까지 3개월로 볼 것이다.

5. 피고의 원고에 대한 채권

가. 2007. 3. 1. 및 같은 달 2. 일당

앞서 본 바에 의하면, 피고는 원고에게 2007. 1. 1.부터 같은 해 3. 31.까지의 임금을 지급하였으므로, 2007. 3. 1. 및 같은 달 2.의 일당도 위와 같이 지급한 임금에 포함되었다고 볼 것이다. 그러므로 피고는 재차 원고에게 이를 지급할 의무가 없다.

나. 2007. 5. 또는 6.경 주택보수공사 재료구입, 운반비용 및 일당

피고의 주장과 같이 피고가 원고를 위하여 근로를 제공하고 비용을 지출한 사실을 인정할 자료가 없다. 그러므로 피고는 원고에게 이를 지급할 의무가 없다.

다. 2007. 3. 3.부터 2007. 8. 23.까지 휴직수당

앞서 본 바에 의하면, 피고는 원고에게 2007. 1. 1.부터 같은 해 3. 31.까지의 임금을 지급하였으므로 부터 , 2007. 3. 3. 같은 달 31.까지의 일당도 위와 같이 지급한 임금에 포함되었다고 볼 것이므로, 피고는 원고에게 위 기간 동안의 일당을 다시 지급할 의무가 없다. 그리고 2007. 4. 1.부터는 원고와 피고 사이에 근로관계가 존속하지 않으므로, 피고는 원고에게 임금을 지급할 의무가 없다.

그러나 사용자는 근로자를 해고하고자 할 때에는 적어도 30일 전에 그 예고를 하여야 하며, 30일 전에 예고를 하지 아니한 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야하고, 다만 일용근로자로서 3개월을 계속근무하지 않은 경우 등에는 이러한 규정을 적용하지 않는바[구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전면개정되기 전의 것) 제32조 제1항, 제35조 제1호], 앞서 본 바와 같이 피고가 일용근로자로서 3개월을 계속 근무하였음에도 원고가 피고에게 30일 전에 해고의 예고를 한 자료가 없으므로, 원고는 피고에게 30일분의 통상임금을 지급할 의무가 있다.

라. 1999. 4. 19.부터 2007. 8. 23. 근무에 대한 퇴직금

사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 않다(근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항). 그리고 사용자는 퇴직금 제도를 설정하지 않은 경우 근로자에게 계속근로기간 1년에 대하여 30일분의 평균임금을 퇴직금을 지급하여야 한다

(같은 법 제5조, 제8조 제1항). 앞서 인정한 사실에 의하면, 피고가 ◆종건에 근로를 제공한 1999. 4. 19.경부터 ◆종건을 위하여 근로를 제공한 기간을 포함하여 이 사건 재해로 인한 요양이 종료한 2005. 10. 20.까지 계속근로가 인정되고, 이러한 기간은 1년이 넘으므로, 원고는 피고에게 이 기간에 대하여 1년에 30일분의 평균임금을 퇴직금으로 지급할 의무가 있다. 반면 피고의 원고에 대한 2007. 1. 1.부터 2007. 3. 31.까지의 근로제공은 그 계속근로기간이 1년 미만이어서 원고는 피고에게 이 기간에 대한 퇴직금을 지급할 의무가 없다.

마. 소결

이 사건 재해 당시 피고의 평균임금은 일 70,278원 25전인 점은 앞서 보았고, 이 사건 재해로 인한 요양이 끝나는 2005. 10. 20. 당시 평균임금 또한 같은 것으로 추정할 수 있으므로, 2005. 10. 20. 당시 30일분 평균임금은 2,108,347원 50전이다. 그리고 앞서 본 바와 같이 2007. 1. 1.경부터 2007. 3. 31.까지 3개월 동안 피고가 원고로부터 받은 임금은 매월 2,000,000원이었으므로, 2007. 3. 31. 당시 평균임금은 약 일 66,666원 66전(= 2,000,000원 × 3개월 ÷ 90일)이고 30일분 평균임금은 2,000,000원이다.

그러므로 원고는 피고에게 2005. 10. 20.자 퇴직금 13,718,699원 [= 2,108,347원 50전 × (6년 + 185일/365일). 원 미만 버림 3, 2007. 3. 31.자 해고예고수당 2,000,000원의 합계 15,718,699원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 원고는 위 퇴직금채무가 시효로 소멸하였다고 주장하므로 살피건대, 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 하고(근로자퇴직급여 보장법 제9조), 퇴직금을 받을 권리는 3년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸하므로(같은 법 제10조), 원고는 피고에게 피고의 퇴직일인 2005. 10. 20.로부터 14일이 지난 2005. 11. 3.까지 퇴직금을 지급하여야 하는데, 이사건 변론종결 당시 그로부터 3년이 경과한 점은 역수상 명백하다. 그러나 피고가 3년이 경과되기 전인 2008. 2. 24. 원고를 상대로 위 퇴직금 등을 구하는 소를 제기한 사실은 위에서 본 바와 같으므로, 이로써 소멸시효는 중단되었다. 그러므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

다만 앞서 본 바와 같이 , 원고의 대표이사는 피고에게 이 사건 합의금 10,000,000원을 지급하고 형사상 합의를 하였는바, 이 사건 합의금은 원고의 피고에 대한 위 채무 중 일부를 변제한 것으로 볼 것이다. 그러므로 피고는 원고에게 위 15,718,699원에서 10,000,000원을 제한 5,718,699원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

7. 결론

따라서 원고는 피고에게 5,718,699원 및 이에 대하여 부산지방법원 2008가소103120호 이행권고결정과 같이 2007. 8. 24.부터 위 사건 소장부본(이행권고결정정본) 송달일인 2008. 5. 15.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다. 그러므로 피고의 원고에 대한 위 이행권고결정에 기한 강제집행은 위 돈을 초과하는 부분에 한하여 불허하여야 한다. 그러므로 원고의 청구는 위 인정범위에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각한다. 또한 이 법원이 이 사건에 관한 강제집행정지 신청사건인 2008카기1550 사건에 관하여 2008. 6. 17. 한 강제집행정지결정은 위 돈을 초과하는 부분에 한하여 그 효력을 유지시킬 필요가 있으므로 그 부분에 한하여 인가한다.

판사 류승우