【판시사항】

[1] 법무법인에 근무하는 변호사의 근로자 해당 여부 판단 기준
[2] 사법연수원 수료 직후 甲 법무법인에 취업하여 변호사 업무를 시작한 乙과 丙이, 취업 다음 해부터 구성원 변호사로 등기되어 근무하다 퇴직한 후 자신들이 근로자에 해당한다고 주장하며 퇴직금 지급을 구한 사안에서, 乙과 丙이 근로자 지위에 있었다고 본 원심판단을 수긍한 사례
[3] 퇴직금 분할 약정의 효력(원칙적 무효)과 위 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 퇴직금 지급의 효력뿐만 아니라 임금 지급의 효력도 인정되지 않는 경우, 근로자가 지급받은 금원을 부당이득으로 반환하여야 하는지 여부(적극) 및 위 법리 적용의 전제로서 퇴직금 분할 약정이 존재하는지에 관한 판단 기준
[4] 甲 법무법인에서 변호사로 근무하다 퇴직한 乙과 丙이 甲 법무법인을 상대로 퇴직금 지급을 청구하자 甲 법무법인이 乙과 丙은 퇴직금이 포함된 총액 연봉제 약정에 따라 이미 퇴직금을 수령하였으므로 이중청구에 해당한다고 주장한 사안에서, 甲 법무법인과 乙, 丙 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 위 주장을 배척한 원심판단을 수긍한 사례

【판결요지】

[1] 근로기준법 제2조 제1항 제1호는 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 근로자로 규정하고 있다. 근로자에 해당하는지는 계약 형식이 민법상 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질 면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 그러한 종속적 관계가 있는지를 판단하려면, 업무 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회·경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 법무법인에 근무하는 변호사의 근로자 해당 여부도 변호사법에 규정된 변호사의 추상적 지위나 구성원 등기 여부 등의 형식만을 따질 것이 아니라 위와 같은 기준을 종합적·실질적으로 고려하여 판단하여야 한다.
[2] 사법연수원 수료 직후 甲 법무법인에 취업하여 변호사 업무를 시작한 乙과 丙이 취업 다음 해부터 구성원 변호사로 등기되어 근무하다 퇴직한 후 자신들이 근로자에 해당한다고 주장하며 퇴직금 지급을 구한 사안에서, 구성원으로 등기하거나 탈퇴하는 과정에서 지분을 양수하거나 양도한 증거가 없고, 구성원 등기 전후의 근무 형태 역시 큰 변화 없이 유지된 점, 甲 법무법인으로부터 이익배당을 받거나 손실을 부담한 사실이 없으며, 사건 수임과 상관없이 매달 일정한 금액의 급여를 받은 점, 스스로 사건을 수임한 사례가 거의 없이 甲 법무법인으로부터 배당받은 업무를 처리해 온 점, 자신들이 구성원으로 등기된 사실을 퇴직 1년 전 또는 퇴직 시에야 알게 되었다고 주장하고 있는 점 등 여러 사정에 비추어, 乙과 丙은 甲 법무법인의 구성원으로 등기되어 있었지만 실질적으로는 甲 법무법인에 대하여 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로자 지위에 있었다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
[3] 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 ‘퇴직금 분할 약정’이라 한다)하였다면, 그 약정은 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문에서 정한 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서, 강행법규인 같은 법 제8조에 위배되어 무효이다. 한편 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 임금 지급의 효력도 인정되지 않는다면, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다. 다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법 취지를 고려할 때, 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 수 있다. 따라서 사용자와 근로자가 체결한 해당 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 사용자가 퇴직금 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다. 즉, 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함하고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약 내용이 종전 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하여야 하는 등 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위와 같은 법리가 적용된다.
[4] 甲 법무법인에서 변호사로 근무하다 퇴직한 乙과 丙이 甲 법무법인을 상대로 퇴직금 지급을 청구하자 甲 법무법인이 乙과 丙은 퇴직금이 포함된 총액 연봉제 약정에 따라 이미 퇴직금을 수령하였으므로 위 청구가 이중청구에 해당한다고 주장한 사안에서, 甲 법무법인의 乙, 丙에 대한 급여 내역 중 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되었다고 볼 수 없는 등 甲 법무법인과 乙, 丙 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 위 주장을 배척한 원심판단을 수긍한 사례.

【참조조문】

[1] 근로기준법 제2조 제1항 제1호 / [2] 근로기준법 제2조 제1항 제1호, 제34조, 근로자퇴직급여 보장법 제8조 / [3] 민법 제105조, 제741조, 근로자퇴직급여 보장법 제8조 / [4] 민법 제105조, 제741조, 근로자퇴직급여 보장법 제8조

【참조판례】

[1] 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006다60793 판결(공2007상, 340), 대법원 2008. 10. 23. 선고 2007다7973 판결 / [3] 대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결(공2010상, 1132), 대법원 2010. 5. 27. 선고 2008다9150 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도8248 판결

【전문】

【원고, 피상고인】

【피고, 상고인】

법무법인 푸른 (소송대리인 변호사 민경식)

【원심판결】

서울중앙지법 2012. 7. 26. 선고 2011나43401 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지나 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
근로기준법 제2조 제1항 제1호는 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 근로자로 규정하고 있다. 근로자에 해당하는지는 그 계약 형식이 민법상 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질 면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 그러한 종속적 관계가 있는지를 판단하려면, 업무 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회·경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006다60793 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2007다7973 판결 등 참조). 법무법인에 근무하는 변호사의 근로자 해당 여부도 변호사법에 규정된 변호사의 추상적 지위나 구성원 등기 여부 등의 형식만을 따질 것이 아니라 위와 같은 기준을 종합적·실질적으로 고려하여 판단하여야 한다.
원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 변호사법상 구성원 변호사는 법무법인의 설립, 존속, 해산의 주체로서, 일반적인 변호사 업무 수행은 물론 법무법인의 자산 및 회계, 조직 변경, 합병 등을 포함한 모든 영역에서 자율적·독자적 권한을 가지고 있고, 구성원 회의를 통하여 법무법인 운영 전반에 관여할 수 있어야 하는데 그러하지 못한 경우에는 비록 구성원 변호사로 등기되어 있더라도 진정한 구성원 변호사로 볼 수 없다고 전제한 다음, ① 원고들이 사법연수원 수료 직후 경력이 없는 신입 변호사로서 피고의 소속변호사로 취업함으로써 변호사 업무를 시작하였음에도 취업 다음 해에 구성원으로 등기된 점, ② 원고들이 피고의 구성원으로 등기되거나, 탈퇴하는 과정에서 지분을 양수하거나 양도하였다는 점에 대한 아무런 증거자료가 없으며, 구성원 등기 전후의 원고들 근무 형태 역시 큰 변화 없이 유지된 것으로 보이는 점, ③ 원고들은 피고로부터 이익배당을 받거나 손실을 부담한 사실이 없으며, 사건 수임에 상관없이 매달 일정한 금액의 급여를 받은 점, ④ 원고들은 스스로 사건을 수임한 사례가 거의 없는 상태에서 피고로부터 배당받은 업무를 처리하는 것이 업무 내용이었던 점, ⑤ 원고들에 대한 급여는 본봉이 정해져 있었으며, 피고는 갑종근로소득세를 원천징수하고, 국민연금, 건강보험, 요양보험을 제공한 점, ⑥ 원고들이 제3자로 하여금 업무를 대행하게 할 수 없었고, 사실상 다른 법무법인에 대한 노무제공 가능성도 없었던 점, ⑦ 원고들은 자신들이 구성원으로 등기된 사실을 알지 못하였다가 원고 1의 경우에는 퇴직 1년 전에, 원고 2의 경우에는 퇴직 시에야 알게 되었다고 주장하고 있으며, 피고의 구성원이었다가 원고 2에게 지분을 양도하고 탈퇴한 것으로 등기된 소외인 역시 자신이 구성원으로 등기되어 있었다는 사실을 알지 못하였다고 진술하고 있으며, 업무 처리 역시 대표변호사의 지시·감독을 받는 선임변호사로부터 할당받은 업무를 수행하였다고 진술하고 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 원고들이 피고의 구성원으로 등기되어 있음에도 실질적으로 원고들은 피고에 대하여 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로자 지위에 있다는 취지로 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 법무법인 구성원 변호사의 근로자성 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여
사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 ‘퇴직금 분할 약정’이라 한다)하였다면, 그 약정은 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서, 강행법규인 같은 법 제8조에 위배되어 무효이다 ( 대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도8248 판결 등 참조).
한편 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 임금 지급의 효력도 인정되지 않는다면, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다( 위 대법원 2007다90760 전원합의체 판결 참조). 다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법 취지를 고려할 때, 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 수 있다. 따라서 사용자와 근로자가 체결한 해당 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 사용자가 퇴직금 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다. 즉, 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함하고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약 내용이 종전 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하여야 하는 등, 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위와 같은 법리가 적용된다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2008다9150 판결 참조).
원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 원고들에 대한 급여 내역 중 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되었다고 볼 수 없는 등 원고들과 피고 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재하였다고 인정할 증거가 없다는 이유에서 퇴직금이 포함된 총액 연봉제 약정을 전제로 원고들이 이미 퇴직금을 수령하여 이 사건 청구가 이중청구에 해당한다는 취지의 피고 주장을 배척하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 총액 연봉제나 포괄 임금제에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 판례 위반, 이유불비 또는 이유모순 등의 위법이 없다.

3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.